Public procurement: Unlawful qualification criteria restricting bidder access based on funding source and undocumented professional certification

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 27.02.2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Sibiu a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

- anularea Deciziei nr. 322 din 12 decembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Serviciul Soluţionare Contestaţii Nereguli Fonduri Europene de respingere a contestaţiei nr. 68170/22.11.2013 împotriva Notei de neconformitate FN, întocmită în data de 12.01.2013 şi emisă de către Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli-Serviciul Constatare şi stabilire Nereguli-POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, înregistrată cu nr. 62371 din 25 octombrie 2013;

- anularea Notei de neconformitate FN emisă de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi stabilire Nereguli-POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, înregistrată cu nr. 62371 din 25 octombrie 2013, prin care s-a stabilit o corecţie financiară de 5% aplicată la valoarea totală a contractului nr. x din 22 noiembrie 2010, încheiat cu S.C A. S.R.L., în sumă de 1.701,90 RON inclusiv TVA;

- anularea informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1 având numărul 91787 din 25 martie 2013 înregistrată la Primăria Municipiului Sibiu cu nr. 19153 din 27 martie 2013, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice-Direcţia Generală Autoritatea de management pentru Programul Operaţional Regional;

- anularea informării privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 4 având numărul 87701 din 14 februarie 2014 înregistrată la Primăria Municipiului Sibiu cu nr. 9878/17.02.2014, emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală Programe Europene;

- în principal, obligarea pârâtei la plata (rambursarea) sumei de 1.701,90 RON inclusiv TVA reprezentând valoarea corecţiei de 5% aplicată la valoarea totală a contractului nr. x din 22 noiembrie 2010 şi reţinută din cererea de rambursare nr. 1 şi cererea de rambursare nr. 4, precum şi la plata ratei dobânzii de referinţă a Băncii Naţionale a României, calculată la sumele solicitate, de la data reţinerii acestor sume (din 15.03.2013 - pentru suma de 1.564,65 RON inclusiv TVA, reţinută din cererea de rambursare nr. 1 şi din data de 29.01.2014 pentru suma de 137,25 RON inclusiv TVA, reţinută din cererea de rambursare nr. 4).

1.2. Soluţia instanţei de fond Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1898 din 13 iunie 2014, a respins excepţia prescripţiei, ca neîntemeiată, şi a admis acţiunea formulată de reclamantă.

Totodată, a anulat Decizia nr. 322 din 12 decembrie 2013 şi Nota de neconformitate FN înregistrată la reclamantă sub nr. 62371 din 25.10.2013, a obligat pârâta la rambursarea sumei de 1.701,90 RON şi la plata dobânzii legale de la data de 15.03.2013, în privinţa sumei de 1.564,65 RON, respectiv 29.01.2014 în privinţa sumei de 137,25 RON, până la data rambursării efective.

Prin aceeaşi sentinţă, a respins capetele de cerere privind anularea Informării înregistrată la reclamantă cu nr. 19153 din 27 martie 2013 şi a Informării nr. 9878 din 17 februarie 2014, ca inadmisibile, precum şi cererea reclamantei privind plata cheltuielilor de judecată ca neîntemeiată.

2. Calea de atac exercitată

2.1. Recursul

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi, în principal, admiterea excepţiei invocate, să se constate faptul că s-a prescris dreptul la acţiune pentru capetele de cerere 2-4 din acţiune, iar, în subsidiar, respingerea acţiunii ca nefondată.

Recurentul-pârât a susţinut, în esenţă, următoarele critici:

- În mod greşit instanţa de fond a respins ca neîntemeiată excepţia prescripţiei dreptului la acţiune al UAT Municipiul Sibiu, pentru că de la data la care s-a realizat procedura concilierii, finalizată prin emiterea Notei nr. 39015 din 17.05.2013 şi până la formularea acţiunii au trecut mai mult de 6 luni, astfel că termenul prevăzut de aert. 11 alin. (1) lit. a) şi alin. (5) din Legea nr. 554/2004, a fost depăşit.

- Soluţia pe fondul cauzei este greşită pentru că au fost încălcate dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului de către reclamantă, fapt care a impus aplicarea unor reduceri financiare procentuale.

- Prin Decizia nr. 322 din 12.12.2013, în mod corect MDRAP a respins contestaţia administrativă a reclamantei împotriva Notei de neconformitate FN din 12.01.2013 şi a Informării nr. 91787 din 25.03.2013, arătând că motivele de fapt şi de drept ale contestaţiei nr. 68170 din 22.11.2013, formulată de reclamantă au făcut obiectul şedinţei de conciliere în urma căruia s-a întocmit Nota nr. 39015 din 17.05.2013, fiind menţinută reducerea procentuală de 5% aplicată contractului de servicii nr. 66 din 22.11.2010, care reprezintă decizia finală a ministrului, astfel că nu mai revine asupra deciziei.

2.2. Unitatea administrativ-teritorială Municipiul Sibiu a formulat întâmpinare prin care a solicitat respingerea recursului ca nefondat, apreciind ca fiind temeinică şi legală sentinţa nr. 1989 din 13.06.2014.

2.3. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 23 iulie 2015, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 30 septembrie 2015, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Înalta Curte, analizând recursul formulat, reţine că acesta este fondat pentru considerentele ce vor fi prezentate în continuare.

Din analiza actelor dosarului, se constată că prin Decizia nr. 322 din 12.12.2013, a fost respinsă contestaţia formulată de reclamantă împotriva Notei de neconformitate FN din data de 12.01.2013 şi a Informării nr. 91787 din 25.03.2013, privind situaţia cheltuielilor aprobate în cererea de rambursare nr. 1 pentru proiect cod SMIS 36133 "Modernizare strada Ocnei", ca fiind autoritate de lucru judecat, arătându-se că AMPOR îşi exprimase deja punctul de vedere cu privire la legalitatea şi temeinicia măsurilor dispuse, prin Informarea nr. 91787 din 25.03.2013 şi nu mai poate reveni asupra reducerii procentuale de 5% la valoarea Contractului de servicii din 22.11.2010, aplicate beneficiarului UAT Mun. Sibiu.

Acţiunea la instanţa de contencios administrativ privind anularea Deciziei nr. 322 din 12.12.2013 a fost înregistrată la 3.03.2014.

Prin urmare, în raport de disp. art. 11 alin. (1) lit. a) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, coroborate cu disp. art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 este neîntemeiată excepţia prescripţiei dreptului la acţiune al UAT Municipiul Sibiu, aceasta fiind în mod corect respinsă de prima instanţă.

În ceea ce priveşte soluţia pe fondul cauzei, care vizează admiterea cererii de anulare a Deciziei nr. 322 din 12.12.2013, a Notei de neconformitate FN nr. 62371 din 25.10.2013, rambursarea sumei de 1.701,90 RON şi plata dobânzii legale, instanţa de recurs reţine că această soluţie este greşită.

Prin aceste acte contestate, s-au constatat abateri de la legislaţia privit achiziţiile publice la Contractul de servicii nr. x/2010, sancţionate cu aplicarea unei reduceri procentuale de 5% asupra valorii acestuia.

În mod eronat prima instanţă a reţinut că aceste abateri nu se confirmă.

Necontestat este că în cuprinsul Fişei de Date a Achiziţiei (FDA) pentru atribuirea acestui contract, autoritatea contractantă UAT Municipiul Sibiu a inserat următoarea cerinţă:

"Contractul/contractele vor fi însoţite de o declaraţie din partea beneficiarului/beneficiarilor, din care să rezulte faptul că proiectul/proiectele au fost acceptate spre finanţare din fonduri structurale".

Conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006: "atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

Potrivit dispoziţiilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiara şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Prin cerinţa impusă în fişa de date a achiziţiei au fost încălcate dispoziţiile legale citate, întrucât obiectul contractului de achiziţie publică viza prestarea unor servicii faza PT şi DDE, astfel că nu are legătură cu cerinţa solicitată de reclamantă.

De asemenea, reclamanta nu a justificat/precizat caracteristicile specifice activităţii ce urmează a fi prestate care pot diferi în funcţie de natura finanţării.

Între sursa de finanţare şi legislaţia care guvernează derularea contractelor de achiziţie publică, nu există o legătură care să-i permită autorităţii contractante să utilizeze sursa de finanţare drept criteriu de calificare.

În consecinţă, prin cerinţele minime impuse de autoritatea contractantă, s-a restricţionat accesul posibililor ofertanţi la procedura de achiziţie, fiind impusă o anumită sursă de finanţare pentru derularea contractului de servicii, sursă care nu poate influenţa activitatea specifică derulată în baza acestui contract.

În altă ordine, în fişa de date a achiziţiei la pct. IV.4) - Capacitatea tehnică şi profesională, Informaţii privind subcontractanţii, autoritatea contractantă a solicitat CV-urile persoanelor direct responsabile cu îndeplinirea contractului. Se vor prezenta certificate de atestare, autorizaţii şi/sau orice alte documente edificatoare din care să reiasă specializarea acestora".

Se impunea ca autoritatea contractantă să indice actul normativ care impunea obligativitatea obţinerii unui atestat/certificat pentru specializările personalului subcontractant.

Această cerinţă privind subcontractanţii este restrictivă, pentru că operatorului economic clasat pe primul loc în procedura achiziţiei i se puteau solicita prezentarea de documente care să ateste experienţa prezentată în CV.

De asemenea, pentru unii specialişti nu era necesară/obligatorie atestarea în baza unui act normativ (în speţă neindicat), putându-se solicita doar experienţa generală/specifică/implicarea într-un proiect asemănător.

Prin urmare, în mod corect autoritatea pârâtă a reţinut încălcarea de către reclamant a disp. art. 11 alin. (7) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a impune îndeplinirea unor criterii de calificare pentru eventualii subcontractanţi...".

Faţă de toate considerentele expuse, instanţa de recurs apreciază că este neîntemeiată atât solicitarea reclamantei privind anularea Deciziei nr. 322 din 12.12.2013, a Notei de neconformitate FN nr. 62371 din 25.10.2013 şi, implicit a celorlalte solicitări ce decurg din aceasta, referitoare la rambursarea sumei de 1.701,90 RON, precum şi plata dobânzii legale, urmând a fi respinse, reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii nr. 66/2010 fiind corect aplicată.

În consecinţă, Înalta Curte, în temeiul art. 496 C. proc. civ., art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, va admite recursul, va casa sentinţa recurată şi va respinge acţiunea în ceea ce priveşte anularea Deciziei nr. 322 din 12.12.2013 şi a Notei de neconformitate nr. 62371 din 25.10.2013, evident cu toate solicitările ce derivă, referitoare la rambursare sume şi dobânzi legale.

Vor fi menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei recurate care vizează respingerea capetelor de cerere privind anularea Informării înregistrată la reclamantă cu nr. 19153 din 27.03.2013 şi a Informării nr. 9878 din 17.02.2014, ca inadmisibile, precum şi respingerea cererii privind plata cheltuielilor de judecată, nefiind motive de recurs cu privire la acestea, iar soluţia primei instanţe este corectă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 1898 din 13 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa recurată în sensul că respinge acţiunea reclamantei UAT Municipiul Sibiu în ceea ce priveşte anularea Deciziei nr. 322 din 12.12.2013 şi a Notei de neconformitate FN nr. 62371 din 25.10.2013, ca neîntemeiată.

Menţine celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 noiembrie 2016.