Financial correction for abnormally low bid in public procurement: applicability of post-violation emergency ordinance to pre-existing irregularities

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată, la data de 26.02.2013, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Brăila (UAT Municipiul Brăila) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), anularea măsurii aplicării corecţiei financiare de 5% din sumele solicitate la plata Cererii de rambursare nr. 4 aferente Contractului de finanţare nr. 1201/SMIS 19841/2010 şi obligarea pârâtului la achitarea sumei de 55,80 RON, reprezentând corecţia financiară de 5% aplicată cererii de rambursare.

1.2. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1947 din 12 iunie 2013, a admis acţiunea formulată de reclamanta UAT Municipiul Brăila, a dispus anularea corecţiei financiare de 5% din sumele solicitate la plată prin Cererea de rambursare nr. 4 aferentă Contractului de finanţare nr. 1201/SMIS19841/2010 şi a obligat autoritatea pârâtă la achitarea sumei de 55,80 RON reprezentând această corecţie financiară.

2. Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, pe fond, respingerea acţiunii.

2.2. Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 3 decembrie 2014, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

2.3. Prin încheierea de şedinţă din data de 7 mai 2015, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi, potrivit art. 498 şi art. 499 din C. proc. civ., republicat

3.1. Recursul este întemeiat, fiind admis potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Aşa cum s-a menţionat la pct. 1.2. al prezentei decizii, instanţa de fond a admis acţiunea formulată la UAT Municipiul Brăila, a anulat actele administrative atacate şi a obligat autoritatea recurentă la plata sumei de 55.80 RON reprezentând corecţia financiară de 5% aplicată.

3.3. În considerentele sentinţei recurate, s-au reţinut în esenţă următoarele:

Între MDRAP, în calitate de Autoritate de management a programului Operaţional Regional 2007 - 2013 (AM POR) şi UAT Municipiul Brăila, în calitate de beneficiar, a fost încheiat Contractul de finanţare nerambursabilă nr. 1201 din 30 decembrie 2010, Cod SMIS 19841 pentru Proiectul "Sistem de supraveghere în vederea creşterii siguranţei şi prevenirii criminalităţii în municipiul Brăila.

În vederea realizării proiectului, între altele, UAT Municipiul Brăila a încheiat Contractul de audit financiar nr. 13698 din 31 martie 2011 cu S.C. Prim Audit S.R.L.

La Cererea de rambursare nr. 4 în valoare de 309.941,54 RON, AM POR a identificat abateri de la aplicarea prevederilor legislaţiei naţionale şi comunitare în domeniul achiziţiilor publice, aferente contractului de achiziţie a serviciului de audit financiar, fiind aplicată o corecţie de 5%, adică 45 RON, plus TVA în sumă de 10,80 RON, în total suma de 55,80 RON.

Abaterea reţinută a constat în încălcarea principiului tratamentului egal prin nesolicitarea de către UAT Municipiul Brăila, în calitate de autoritate contractantă, a fundamentării economice a modului de formare a preţului ofertat, potrivit art. 36 şi 361 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006 .

Contestaţia formulată de UAT Municipiul Brăila a fost respinsă de AM POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin Nota aprobată de şeful acestei autorităţi.

În cauză, a conchis instanţa de fond, din moment ce nu se poate reţine existenţa unui prejudiciu în situaţia în care au fost achiziţionate servicii de audit la un preţ mai mic faţă de valoarea estimată, nu poate fi reţinută nici existenţa unei nereguli.

3.4. Prin criticile formulate, subsumate motivului de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, autoritatea recurentă a susţinut, în esenţă, următoarele:

- instanţa de fond a interpretat şi aplicat în mod greşit dispoziţiile legale de drept material, incidente în cauză: art. 36 şi 361 din H.G. nr. 925/2006 şi art. 202 din O.U.G. nr. 34/2006;

- instanţa de fond a reţinut în mod greşit inaplicabilitatea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, din moment ce controlul efectuat de AM POR este ulterior intrării în vigoare a acestei ordonanţe de urgenţă;

- instanţa de fond a apreciat fără temei că, în cauză, nu ar exista un prejudiciu/posibilitatea producerii unui prejudiciu, precum şi inexistenţa neregulii contestate de AM POR.

În concluzie, autoritatea recurentă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei pronunţate şi respingerea cererii de chemare în judecată.

3.5. Aşa cum s-a menţionat la pct. 3.1. al prezentei decizii, recursul formulat în cauză este întemeiat.

Dispoziţiile legale incidente în cauză, în raport cu care a fost constatată neregula şi aplicată corecţia financiară au următorul conţinut:

"Ordonanţa nr. 34/2006 - privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii

Art. 202

(1) În cazul unei oferte care are un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, autoritatea contractantă are obligaţia de a solicita ofertantului, în scris şi înainte de a lua o decizie de respingere a acelei oferte, detalii şi precizări pe care le consideră semnificative cu privire la ofertă, precum şi de a verifica răspunsurile care justifică preţul respectiv.

(11) O ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat, atunci când preţul ofertat, fără T.V.A., reprezintă mai puţin de 80% din valoarea estimată a contractului respectiv.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare justificările primite de la ofertant, în condiţiile alin. (1), îndeosebi cele care se referă la:

a) fundamentarea economică a modului de formare a preţului, aferent metodelor de execuţie utilizate, procesului de producţie sau serviciilor prestate;

b) soluţiile tehnice adoptate şi/sau orice condiţii deosebit de favorabile de care beneficiază ofertantul pentru executarea lucrărilor, pentru furnizarea produselor sau prestarea serviciilor;

c) originalitatea ofertei din punct de vedere al îndeplinirii tuturor cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini;

d) respectarea dispoziţiilor privind protecţia muncii şi condiţiile de lucru aplicabile pentru executarea lucrării, prestarea serviciului sau furnizarea produselor;

e) posibilitatea ca ofertantul să beneficieze de un ajutor de stat.

Hotărârea nr. 925/2006 - pentru aprobarea normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii

(1) Oferta este considerată inacceptabilă în următoarele situaţii:

a) se încadrează în categoria celor prevăzute la art. 33 alin. (3);

b) a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte cerinţele minime de calificare;

c) constituie o alternativă la prevederile caietului de sarcini, alternativă care nu poate fi luată în considerare din următoarele motive:

- în anunţul de participare nu este precizată în mod explicit posibilitatea depunerii unor oferte alternative;

- respectiva ofertă alternativă nu respectă cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini;

d) nu asigură respectarea reglementărilor obligatorii referitoare la condiţiile specifice de muncă şi de protecţie a muncii, atunci când această cerinţă este formulată în conformitate cu prevederile art. 34 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă;

e) preţul inclus în propunerea financiară depăşeşte valoarea fondurilor care pot fi disponibilizate pentru îndeplinirea contractului de achiziţie publică respectiv;

f) în urma verificărilor prevăzute la art. 202 şi 203 din ordonanţa de urgenţă se constată că oferta prezintă un preţ neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat;

g) oferta este depusă cu nerespectarea prevederilor art. 691 din ordonanţa de urgenţă, raportat la data-limită stabilită pentru depunerea ofertelor.

(2) Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii:

a) nu satisface cerinţele caietului de sarcini;

b) conţine propuneri referitoare la clauzele contractuale care sunt în mod evident dezavantajoase pentru autoritatea contractantă;

c) conţine în cadrul propunerii financiare preţuri care nu sunt rezultatul liberei concurenţe şi care nu pot fi justificate;

Art. 361 - (1) În sensul prevederilor art. 202 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, o ofertă prezintă un preţ aparent neobişnuit de scăzut în raport cu ceea ce urmează a fi furnizat, executat sau prestat atunci când preţul ofertat, fără TVA, reprezintă mai puţin de 85% din valoarea estimată a contractului respectiv sau, în cazul în care în procedura de atribuire sunt cel puţin 5 oferte care nu se află în situaţiile prevăzute la art. 36 alin. (1) lit. a)-e) şi alin. (2), atunci când preţul ofertat reprezintă mai puţin de 85% din media aritmetică a ofertelor respective.

(2) În cazul în care, pe parcursul evaluării, se constată existenţa unei oferte cu preţ aparent neobişnuit de scăzut, în sensul prevederilor alin. (1), autoritatea contractantă are obligaţia de a efectua verificări detaliate în legătură cu aspectele prevăzute la art. 202 alin. (2) din ordonanţa de urgenţă.

(3) În scopul efectuării verificărilor prevăzute la alin. (2), autoritatea contractantă va solicita ofertantului inclusiv documente privind, după caz, preţurile la furnizori, situaţia stocurilor de materii prime şi materiale, modul de organizare şi metodele utilizate în cadrul procesului de lucru, nivelul de salarizare a forţei de muncă, performanţele şi costurile implicate de anumite utilaje sau echipamente de lucru.

(4)În cazul în care ofertantul nu prezintă informaţiile solicitate sau aceste informaţii nu pot justifica preţul aparent neobişnuit de scăzut, oferta intră sub incidenţa prevederilor art. 36 alin. (1) lit. f)."

Or, în cauză, este necontestat că autoritatea contractantă nu a solicitat ofertantului care a fost declarat câştigător, pe regula ofertei cu preţul cel mai scăzut/cel mai mic, să-şi fundamenteze economic modul de formare a preţului ofertat, ceea ce atrage incidenţa dispoziţiilor legal citate mai sus, care au fost interpretate greşit de instanţa de fond, oferta fiind, în realitate, inacceptabilă în condiţiile art. 36 alin. (1) lit. f).

Afirmaţia din considerentele instanţei de fond, că, oricum, toate ofertele "au fost sub valoarea estimativă a contractului", trebuie interpretată în sensul că autoritatea contractantă era cu atât mai mult obligată/datoare să solicite tuturor ofertanţilor elementele de fundamentare economică a modului de formare a preţului/preţurilor.

În ceea ce priveşte criticile referitoare la existenţa/inexistenţa unei nereguli, a unui prejudiciu şi incidenţei/neincidenţei prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de recurs a reţinut că sunt întemeiate.

Într-adevăr, prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

Astfel, cum s-a reţinut şi anterior, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoarea a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii.

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C-89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că, corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică în mod direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoarea O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ.

Astfel, fiind pe deplin incidente prevederile O.U.G. nr. 66/2011, existenţa/inexistenţa unei nereguli/unei pagube trebuie interpretată în sensul art. 2 lit. a), potrivit cărora reprezintă o neregulă orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului sau a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Or, în cauză, este necontestat că autoritatea contractantă, beneficiar în raport cu contractul de finanţare, s-a abătut de la dispoziţiile legale incidente în cauză în materia achiziţiilor, precum şi de la clauzele contractului de finanţare, ceea ce a avut drept consecinţă producerea unei pagube prin efectuarea unei plăţi fără temei legal şi contractual/unei plăţi necuvenite.

În concluzie, recursul este întemeiat, urmând ca sentinţa pronunţată să fie casată şi, rejudecând litigiul, pentru considerentele prezentate mai sus, acţiunea fiind neîntemeiată, va fi respinsă ca atare.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 1947 din 12 iunie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Respinge acţiunea reclamantului UAT Municipiul Brăila, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 3 noiembrie 2016.