European-funded project management services: restrictive qualification criterion for prior EU project experience and application of financial correction norms to pre-existing procurement irregularities

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Parteneriatul dintre U.A.T. Judeţul Covasna, U.A.T. Oraşul Covasna şi U.A.T. Municipiul Târgu Secuiesc, condus şi reprezentat de U.A.T. Judeţul Covasna a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 80233 din 26.10.2012, întocmită de Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu privire la atribuirea contractului de servicii din 31.08.2011, către S.C. "A." S.R.L. având ca obiect consultanţă pentru coordonarea implementării contractului de finanţare nr. x/2009, intitulat "Reabilitare drum judeţean DJ21 Covasna-Zabala-Imeni-Catalina-Târgu Secuiesc, km 32+000 - km 49+000, judeţul Covasna" şi anularea Deciziei nr. 240 din 20 decembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în soluţionarea contestaţiei.

Prin întâmpinare, autoritatea pârâtă a solicitat respingerea acţiunii ca neîntemeiată.

2. Soluţia instanţei de fond Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 162/F din 4 octombrie 2013 a admis acţiunea formulată de reclamantul Parteneriatul dintre U.A.T. Judeţul Covasna, U.A.T. Oraşul Covasna şi U.A.T. Municipiul Târgu Secuiesc, condus şi reprezentat de U.A.T. Judeţul Covasna şi a anulat Decizia nr. 240 din 20.12.2012 emisă de pârât şi Nota de constatare nr. CA 80233 din 26.10.2012 a Direcţiei Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

3. Cererea de recurs Împotriva sentinţei civile nr. 162/5 din 4 octombrie 2013 pronunţată de Curtea de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în urma rejudecării pe fond, respingerea cererii de chemare în judecată ca nefondată.

În motivarea căii de atac, recurentul invocă dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, criticile subsumate acestui motiv de recurs vizând următoarele aspecte:

- hotărârea instanţei de fond este lipsită de temei legal, fiind dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material incidente cauzei, respectiv a O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, fiind reiterate toate argumentele aduse în apărare în faţa primei instanţe.

- se susţine, în esenţă, că, în mod greşit, prima instanţă a considerat că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă a solicitat cerinţe minimale restrictive referitoare la dovedirea exeprienţei similare de către ofertanţi, în condiţiile în care această cerinţă a fost impusă ca şi condiţie pentru acordarea finanţării, fiind asumată ca obligaţie prin cererea de finanţare care a stat la baza contractului de finanţare. - demonstrarea experienţei similare în susţinerea exercitării capacităţii de coordonare a implementării proiectului, prin contribuţia publică a personalului specializat aparţinător, nu trebuie să fie determinată de natura sursei de finanţare ci, mai degrabă, de abilităţile, competenţele probate, precum şi de experienţa individuală a fiecăreia dintre persoanele implicate. - în mod neîntemeiat, instanţa de fond, deşi recunoaşte caracterul restrictiv al condiţiilor impuse de către o autoritate contractantă referitoare la demonstrarea experienţei similare prin indicarea sursei de finanţare a unui contract de achiziţie publică, care a fost derulat de către un potenţial ofertant, consideră că acest raţionament se aplică numai în cazul contractelor de lucrari sau de furnizare, nefiind relevant în cazul contractelor de servicii.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând în esenţă că: - recurentul pârât nu invocă motive ce ţin de legalitatea hotărârii atacate, ci mai degrabă de temeinicia ei. - achiziţionarea serviciilor unui prestator cu experienţă în proiecte finanţate din fonduri europene are scopul tocmai de a asigura atribuirea contractului de achiziţie publică unor operatori care dispun în mod efectiv de o experienţă suficientă în domeniu şi care anterior au prestat servicii de coordonare a implementării unui proiect cu finanţare europeană, doar astfel fiind capabili să ducă la bun sfârşit cerinţele contractuale. - ANRMAP oferă posibilitatea ca o autoritate contractantă să solicite pentru contractele de servicii dovedirea experienţei similare prin contractele finanţate din fonduri europene. În cauză, natura finanţării prezintă o deosebită relevanţă în stabilirea unor criterii minime de calificare, relevanţă ce decurge din specificitatea şi complexitatea unor astfel de proiecte care presupun cunoaşterea legislaţiei specifice liniilor de finanţare europene precum şi a mecanismelor proprii managementului de proiecte.

5. Procedura de filtrare a recursului

Raportul asupra admisibilităţii recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 24.02.2015, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din 29.04.2015, completul de filtru a admis recursul în principiu şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate, conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Reclamantul Parteneriatul dintre U.A.T. Judeţul Covasna, U.A.T. Oraşul Covasna şi U.A.T. Municipiul Târgu Secuiesc, condus şi reprezentat de U.A.T. Judeţul Covasna a învestit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, cu o acţiune îndreptată împotriva pârâtului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând instanţei ca prin hotărârea ce se va pronunţa, să dispună anularea actului administrativ - Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 80233 din 26.10.2012, întocmită de Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, cu privire la atribuirea contractului de servicii nr. 472 din 31.08.2011, către S.C. "A." S.R.L. având ca obiect consultanţă pentru coordonarea implementării contractului de finanţare nr. x/2009, intitulat "Reabilitare drum judeţean DJ21 Covasna-Zabala-Imeni-Catalina-Târgu Secuiesc, km 32+000 - km 49+000, judeţul Covasna" şi a Deciziei nr. 240 din 20 decembrie 2012 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în soluţionarea contestaţiei.

Prima instanţă a admis acţiunea formulată de reclamantul Parteneriatul dintre U.A.T. Judeţul Covasna, U.A.T. Oraşul Covasna şi U.A.T. Municipiul Târgu Secuiesc, condus şi reprezentat de U.A.T. Judeţul Covasna şi a anulat Decizia nr. 240 din 20.12.2012 emisă de pârât şi Nota de constatare nr. CA 80233 din 26.10.2012 a Direcţiei Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene, motiv pentru care pârâtul a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, prima instanţă aplicând în mod corect dispoziţiile legale.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că în urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă, echipa de control a constatat încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, precum şi cele ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, corecţia fiind stabilită în conformitate cu pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-80233 din 26 octombrie 2012 pârâtul a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului de servicii nr. 561 din 08 octombrie 2009, încheiat de către reclamant cu S.C. A. S.R.L., având ca obiect consultanţă pentru coordonarea implementării proiectului "Reabilitare drum judeţean DJ 121 Covasna - Zabala - Imeni - Catalina - Târgu Secuiesc, km 32+000 - km 49+000, jud. Covasna" finanţat prin contractul de finanţare nr. 561 din 08 octombrie 2009, valoarea corecţiei financiare fiind de 14.880 RON (inclusiv TVA), raportat la valoarea totală a contractului - 120.000 RON (fără TVA), reţinând că acest contract de servicii a fost atribuit fără respectarea condiţiilor de elaborare a cerinţelor minime de calificare impuse prin fişa de date a achiziţiei, respectiv s-a apreciat ca restrictivă menţiunea din fişa de date a achiziţiei referitoare la necesitatea depunerii unei dovezi în sensul că ofertantul a coordonat implementarea a cel puţin un proiect cu finanţare europeană.

Recurenta critică sentinţa primei instanţe arătând că deşi se recunoaşte caracterul restrictiv al condiţiilor impuse de către o autoritate contractantă referitoare la demonstrarea experienţei similare prin indicarea sursei de finanţare a unui contract de achiziţie publică, care a fost derulat de către un potenţial ofertant, totuşi se consideră că acest raţionament se aplică numai în cazul contractelor de lucrări sau de furnizare, nefiind relevant în cazul contractelor de servicii.

În cauză, contractul de servicii nr. x din 08 octombrie 2009, încheiat de către reclamant cu S.C. A. S.R.L., a avut ca obiect consultanţă pentru coordonarea implementării proiectului "Reabilitare drum judeţean DJ 121 Covasna - Zabala - Imeni - Catalina - Târgu Secuiesc, km 32+000 - km 49+000, jud. Covasna", prin fişa de date a achiziţiei autoritatea contractantă solicitând depunerea de către ofertant a unei dovezi în sensul că a coordonat implementarea a cel puţin un proiect cu finanţare europeană.

Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e).

De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006:

(1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare.

(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire. Art. 179 stabileşte obligaţia autorităţii contractante de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, iar aceste criterii trebuie să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului care urmează a fi atribuit. În acest sens, nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi documentele care probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit.

(2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei".

În Ghidul solicitantului aferent Axei prioritare 2-DMI2.1 cap. II 1.1-"Eligibilitatea solicitantului", la punctul 4 se precizează între altele că "în situaţia în care solicitantul va contracta servicii de management al proiectului, acesta va prezenta la punctul 2.4 din formularul cererii de finanţare cerinţele minime(experienţă similară, expertiză etc.) pe care solicitantul le va cere prin caietul de sarcini de achiziţionare a serviciilor de management al proiectului(…)".

Aşa fiind, se constată că cerinţa experienţei similare era prevăzută chiar în Ghidul solicitantului. Mai mult decât atât, cerinţa referitoare la dovedirea implementării unui proiect cu finanţare europeană are relevanţă deoarece, la rândul său, contractul de servicii ce a făcut obiectul procedurii de achiziţie publică vizează, de asemenea, servicii de consultanţă pentru coordonarea implementării unui proiect finanţat din fonduri europene.

Este adevărat că, de regulă, este nelegală stabilirea în documentaţia de atribuire a cerinţei privind demonstrarea capacităţii printr-un contract similar prestat în cadrul unor proiecte finanţate din fonduri europene, indiferent de tipul contractului (de lucrări, de furnizare, de servicii etc.). Un astfel de criteriu, dincolo de faptul că impune cerinţa de a demonstra experienţa similară - aşa cum permit dispoziţiile art. 187din O.U.G. nr. 34/2006 - indică şi sursa de finanţare a respectivului contract, fiind prin urmare restrictiv şi de natură a îngrădi accesul la procedură, prin impunerea de limite pentru viitorii ofertanţi.

Însă, dată fiind specificitatea serviciilor prestate - managementul de proiect - se constată, aşa cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă că această cerinţă a experienţei similare nu este restrictivă.

Chiar dacă în cauză nu a fost susţinută încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, întrucât această cauză a fost suspendată până la soluţionarea cauzelor C-260/14 şi C-261/14 aflate pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, se impune a arăta următoarele:

Problema de drept ce se cerea a fi dezlegată era dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin O.U.G. nr. 66/2011, pentru efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 162/F din 04 octombrie 2013 a Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 162/F din 04 octombrie 2013 a Curţii de Apel Braşov, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 02 noiembrie 2016.