EU Fund Audit Penalties: Retrospective Application of New Procurement Financial Correction Rules to Prior Contracting Irregularities

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată sub nr. x/32/2012 la Curtea de Apel Bacău, reclamantul mun. Piatra-Neamţ - reprezentat prin primarul A., în contradictoriu cu pârâta Direcţia de Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare, în temeiul art. 51 punctul 2 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 8 punctul 1 din Legea nr. 554/2004, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilirea a corecţiilor financiare nr. CA 26294 din 5 aprilie 2012 şi a deciziei nr. 115 din 12 iunie 2012 de soluţionare a contestaţiei administrative.

A solicitat şi suspendarea executării actului administrativ atacat - nota de constatare CA-26294 din 5 aprilie 2012, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei.

În motivarea cererii, reclamantul a arătat că prin nota de constatare CA-26294 din 5 aprilie 2012, întocmită de Direcţia Control şi Verificare Utilizare Fonduri Comunitare din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Turismului, a fost stabilită, potrivit punctului 2, subpunctul 2.

3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 o corecţie de 5% din valoarea de 208.809 RON, fără TVA, aferentă contractului de servicii nr. 10862 din 17 martie 2010; potrivit punctului 2, subpunctul 2.4. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a fost stabilită o corecţie de 10% din valoarea de 114.000 RON, fără TVA, aferentă contractului de servicii nr. 12189 din 26 martie 2010, iar potrivit punctului 2, subpunctul 2.3. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, a fost stabilită o corecţie de 10% din valoarea de 12.682.050 RON, fără TVA, aferentă contractului de lucrări nr. 17903 din 05 mai 2010. Corecţia financiară aplicată în final este de 972.976,76 RON.

A arătat că a contestat pe calea contestaţiei administrative nota de constatare, contestaţia fiind respinsă prin decizia nr. 115 din 12 iunie 2012 .

Reclamantul a formulat critici de nelegalitate şi de netemeinicie a actului administrativ atacat.

Critica de nelegalitate a notei de constatare atacate a vizat, în principal, aplicarea retroactivă a prevederilor O.U.G. 66/2011, pentru acte şi fapte emise sau/şi comise cu mult anterior intrării în vigoare a O.U.G. 66/2011, 30.06.2011, retroactivitate care contravine principiilor generale de drept, dar şi prevederilor generale ale C. civ., Cap. II, art. 6. Arată că deşi echipa de control-audit a avut ca obiect exclusiv verificarea şi analizarea privind atribuirea, încheierea şi executarea unor contracte din prima jumătate a anului 2010, temeiul de drept prin care se face aplicarea corecţiei financiare îl constituie prevederile O.U.G. nr. 66/2011, în vigoare din 30.06.2011 şi Normele metodologice de aplicare ale acestui act normativ, care au intrat în vigoare la data de 15.09.2011.

În ceea ce priveşte netemeinicia actului administrativ atacat, reclamantul a arătat că neregulile constatate de autoritatea pârâtă nu au suport real în înscrisurile în prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi nici în cele ale Ghidului solicitantului.

Pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului a formulat întâmpinare, prin care a solicitat a se respinge, ca neîntemeiată, acţiunea.

În temeiul art. 16 din Legea nr. 554/2004 privind contenciosul administrativ, pârâtul a solicitat introducerea în cauză a Curţii de Conturi a României, motivat de faptul că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA-26294 din 05 aprilie 2012 a fost emisă în baza recomandărilor formulate de către Autoritatea de Audit prinse în Raportul de audit de operaţiuni pentru P.O.R nr. 51648/A P din 22.12.2011, prin preluarea constatărilor, concluziilor şi corecţiilor propuse, în conformitate cu art. 5 din O.U.G. nr. 66/2011.

Curtea de Conturi a României a formulat întâmpinare, prin care a invocat excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a acesteia.

A arătat pârâta că prin acţiunea introductivă, unitatea administrativ teritorială, municipiul Piatra Neamţ a solicitat anularea Deciziei nr. 115 din 12 iunie 2012 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 26294 din 05 aprilie 2012, ambele emise de către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Turismului.

La termenul din data de 04.10.2012, instanţa a dispus introducerea în cauză, în calitate de pârât a Curţii de Conturi a României, în considerarea faptului că actele a căror cerere de anulare face obiectul prezentului dosar au fost emise ca urmare a Raportului de audit nr. x din 22.12.2011.

Prin încheierea din data de 25 octombrie 2012 s-a respins ca nefondată cererea de suspendare a executării, iar prin încheierea din 22 noiembrie 2012, s-a admis, motivat, excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a pârâtei Curtea de Conturi a României.

2. Hotărârile pronunţate în primul ciclu procesual

Prin sentinţa civilă nr. 280 din 13 decembrie 2012 a fost admisă acţiunea şi s-a dispus anularea deciziei nr. 115 din 12 iunie 2012 şi a notei de constatate a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 26294 din 05 aprilie 2012, instanţa reţinând că a fost încălcat principiul neretroactivităţii, fiind constatate nereguli şi aplicate sancţiuni în baza unei legi ce a intervenit ulterior încheierii contractelor de achiziţie publică.

Prin decizia nr. 1319 din 14 martie 2014, Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a admis recursul, a casat sentinţa recurată şi a trimis cauza spre rejudecare, reţinând că instanţa de fond în mod greşit a apreciat că în cauză nu sunt aplicabile dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 şi că relevantă este data la care a început activitatea de constatare, interpretare ce rezultă din faptul că O.G. nr. 79/2003 a fost abrogată, iar art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 stabileşte un caz de ultraactivitate a legii anterioare numai pentru activităţile de constatare care erau în desfăşurare la data intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011. Prin decizia de casare s-a stabilit ca instanţa de fond să aibă în vedere cu ocazia rejudecării toate apărările şi susţinerile părţilor pe fondul cauzei.

3. Hotărârea instanţei de fond în rejudecare

Prin sentinţa civilă nr. 118 din 11 septembrie 2014, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ - prin Primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti, ca nefondată.

Pentru a hotărî astfel, prima instanţă a reţinut următoarele:

Cererea de suspendare nu face obiectul prezentei analize, întrucât soluţia pronunţată de instanţa de fond cu privire la această cerere a făcut obiectul unui recurs distinct de cel soluţionat prin decizia nr. 1319/2014.

Cererea formulată de pârât, de introducere în cauză a Curţii de Conturi a fost soluţionată prin încheierea din 29.05.2014, fiind respinsă pentru considerentele enunţate în încheierea respectivă.

În ceea ce priveşte anularea notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor, precum şi a deciziei emise de organul de soluţionare a contestaţiei administrative, instanţa de fond a reţinut că, din verificarea procedurii de atribuire a contractului nr. x din 17 martie 2010 - servicii de consultanţă şi expertiză "Modernizare strada B. din municipiul Piatra Neamţ" s-a constatat că beneficiarul nu a respectat principiul egalităţii de tratament în evaluarea şi selecţia ofertanţilor, prin introducerea unor cerinţe nelegale în documentaţia de atribuire. Pentru abaterea menţionată s-a aplicat o corecţie financiară de 5% (gravitate redusă) din valoarea contractului nr. x din 17 martie 2010 (208.809 RON iară T.V.A), conform pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecţie în cuantum de 10.440,45 RON, fără TVA. Prin punctul 6.1.1.1 din caietul de sarcini, s-a solicitat ca expertul tehnic să aibă diplomă universitară sau echivalent, în inginerie sau un domeniu similar, precum şi certificat profesional pentru ocupaţia de Manager de Proiect conform COR 241919, acceptat de Ministerul Muncii şi Ministerul Educaţiei şi Cercetării; prin punctul 5.4.1 din Fişa de date a achiziţiei, s-a solicitat potenţialilor ofertanţi să facă dovada existenţei a minim un contract semnat, în domeniul consultanţei pentru managementul de proiect, pentru un proiect cu buget de implementare de cel puţin 3.000.000 euro, finanţat din fonduri europene, având ca beneficiar o unitate de administraţie publică locală. În acest context a reţinut instanţa de fond că cerinţa prin care se solicită ca expertul tehnic să aibă şi certificat profesional pentru ocupaţia de Manager de Proiect, în condiţiile în care obiectul procedurii îl reprezintă numai servicii de consultanţă în managementul de proiect, este restrictivă, întrucât, pe de o parte, nu lasă posibilitatea potenţialilor ofertanţi de a prezenta două persoane distincte care să îndeplinească calitatea de expert tehnic, respectiv de manager de proiect, iar pe de altă parte, restrânge sfera ofertanţilor la cei care au dubla calitate de expert tehnic şi de manager de proiect. Prin modul de stabilire a acestei cerinţe se încalcă prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, care prevăd:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit; b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit." A mai reţinut curtea de apel că, prin impunerea de către Autoritatea Contractantă, ca şi cerinţă minimă de calificare pentru potenţialii ofertanţi, a dovedirii existenţei a minim un contract semnat în domeniul consultanţei pentru managementul de proiect, având ca beneficiar o unitate de administraţie publică locală, au fost încălcate prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, care prevăd:

"în cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, Autoritatea Contractantă are dreptul de a le solicita acestora ...

a) o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi...". A conchis prima instanţă că utilizarea acestor criterii în procesul de atribuire a contractului a condus la restricţionarea participanţilor la procedură, din analiza efectuată s-a constatat că la procedură au participat doi ofertanţi, care au îndeplinit aceste criterii de calificare. Referitor la contractul nr. x din 26 martie 2010 - asistenţă tehnică - supraveghere de către inspectorii de şantier aferentă proiectului "Modernizare strada B. din municipiul Piatra Neamţ", din verificarea procedurii de atribuire a contractului către S.C.

C. S.R.L. Piatra Neamţ, s-a constatat încălcarea principiului tratamentului egal, deoarece contractul a fost încheiat cu un ofertant a cărui ofertă ar fi trebuit respinsă ca inacceptabilă. A constatat instanţa de fond că, în speţă, ofertantul declarat câştigător, S.C. "C." S.R.L., nu a depus documentele care să ateste îndeplinirea acestor condiţii din fişa de date a achiziţiei nici în momentul depunerii documentelor de calificare şi nici ataşate la răspunsul la clarificările solicitate de către Autoritatea Contractantă prin adresa din 17 martie 2010.

Prin urmare, ofertantul declarat câştigător nu a făcut dovada îndeplinirii cerinţei minime de calificare solicitată prin pct. V.4.1 şi oferta acestuia ar fi trebuit considerată inacceptabilă conform prevederilor 36 alin. (1) lit.

b) din H.G. nr. 925/2006. În aceste sens, curtea de apel a reţinut că argumentele în apărare ale reclamantului nu sunt pertinente,, întrucât documentele depuse de S.C. "D." S.R.L. fac dovada îndeplinirii cerinţei experienţei similare şi nu suplinesc obligaţia pentru ofertant de a face dovada că o persoană din cadrul echipei este autorizată ca responsabil cu controlul tehnic de calitate în construcţii şi că are experienţă în această calitate. Evoluţia ulterioară a legislaţiei în domeniu nu are relevanţă, documentaţia de atribuire urmând să fie respectată aşa cum a fost ea elaborată.

Referitor la contractul nr. x din 05 mai 2010 - execuţie de lucrări "Modernizare strada B. din municipiul Piatra Neamţ", încheiat cu S.C. "E." S.R.L., instanţa reţine că din verificarea procedurii de atribuire a contractului mai sus menţionat s-a constatat încălcarea principiului egalităţii de tratament în evaluarea şi selecţia ofertanţilor, prin aplicarea incorectă a unui criteriu de atribuire şi prin introducerea unor factori de evaluare nelegali în documentaţia de atribuire. Astfel, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 26294 din 05 aprilie 2012, pentru abaterea menţionată s-a aplicat o corecţie financiară de 10% (gravitate ridicată) din valoarea contractului nr. x din 05 mai 2010 (12.682,050 RON fără T.V.A.), conform pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecţie în cuantum de 1,268.205 RON, fără TVA.

Potrivit documentaţiei de atribuire, criteriul utilizat pentru atribuirea acestui contract a fost "oferta cea mai avantajoasă economic". Factorii de evaluare stabiliţi de către Autoritatea Contractantă au fost: preţul oferit (60 puncte), durata de execuţie a lucrărilor (20 puncte), garanţia lucrării (10 puncte), programul calităţii pentru execuţia lucrării (10 puncte). În Fişa de date a achiziţiei, pentru criteriul 4 - programul calităţii propus pentru execuţia lucrării, s-a stabilit un punctaj maxim de 10 puncte pentru modul de prezentare şi rigurozitatea descrierii fără a se preciza, în mod clar şi detaliat, cerinţele care urmau a fi evaluate şi metodologia concretă de punctare a fiecărei cerinţe, astfel încât criteriile să fie cuantificabile.

În consecinţă, a reţinut instanţa de fond, au fost încălcate prevederile art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, conform cărora Autoritatea Contractantă are obligaţia de a preciza în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Argumentele reclamantului potrivit cărora ponderea criteriului nr. 4 nu a fost semnificativă şi nu a afectat clasarea ofertanţilor şi, prin urmare, nu se poate reţine existenţa unei abateri, nu au fost reţinute, întrucât, independent de împrejurarea dacă a afectat sau nu clasamentul ofertanţilor, abaterea există şi constă în aceea că în documentaţia de atribuire au fost introduşi factori de evaluare, fără a exista o metodologie concretă de punctare a acestora.

4. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei nr. 118 din 11 septembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamantul Municipiul Piatra-Neamţ reprezentat prin primar, criticând-o pentru netemeinicie şi nelegalitate, invocând în drept, dispoziţiile art. 304 pct. 9 din C. proc. civ. În motivarea căii de atac, recurentul-reclamant a arătat, în esenţă, următoarele: - atât la data încheierii contractului de finanţare nr. 299/321 din 04 aprilie 2011 cât şi a contractelor de achiziţie publică încheiate în scopul implementării contractului de finanţare, noţiunea de neregulă era reglementată în dreptul naţional, de O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător.

Sancţiunile administrative aplicate prin actul contestat au fost instituite în temeiul O.U.G. nr. 66/2011, act normativ care a intrat în vigoare ulterior încheierii contractelor de achiziţie publică. - la atribuirea celor trei contracte sancţionate nu au existat nereguli care să justifice sancţionarea lor nici sub incidenţa O.G. nr. 79/2003 şi nici sub incidenţa O.U.G. nr. 66/2011. - cerinţele impuse de autoritate corespund obligaţiei de diligenţă a autorităţii contractante în vederea eliminării riscului privind obţinerea contractului de către un operator economic care nu poate face faţă obligaţiilor contractuale cu consecinţa neasigurării îndeplinirii activităţilor ce sunt în cauză de interes public. - chiar dacă se apreciază existenţa unei abateri, instanţa de judecată ar fi trebuit să verifice îndeplinirea condiţiilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 pentru aplicarea sancţiunilor financiare şi anume că o abatere nu presupune implicit existenţa unui prejudiciu sau potenţialitatea lui, ci acesta trebuie dovedit.

5. Apărările intimatului Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că: - potrivit prevederilor legale incidente, pentru a fi în prezenţa unei nereguli, trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea sau inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit. - în acord cu legislaţia europeană, existenţa unei abateri/nereguli sau cheltuieli nejustificate presupune implicit potenţialitatea sau existenţa prejudicierii bugetului Uniunii Europene.

O neregulă cu impact financiar reprezintă o situaţie în care s-a realizat plata unor fonduri ce constituie cheltuieli nejustificate, prejudiciindu-se, astfel, bugetul european. - raportat la prevederile contractuale şi legale incidente, atât timp cât beneficiarii fondurilor europene nerambursabile încalcă dispoziţiile legale în materia achiziţiilor publice în implementarea proiectului, bugetul Uniunii Europene şi cel naţional aferent acestuia este prejudiciat, impunându-se aplicarea unor corecţii financiare sau considerarea sumelor cheltuite necuvenit ca fiind neeligibile. - verificarea modului de implementare a proiectelor finanţate din fonduri europene se făcea şi anterior apariţiei O.U.G. nr. 66/2011, în baza dispoziţiilor O.G. nr. 79/2003 cu menţiunea că sancţiunea în cazul constatării unei abateri de la legalitate ar fi fost declararea ca neeligibile a cheltuielilor efectuate în cadrul proiectului, fiind astfel aplicată o corecţie financiară de 100%.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului Analizând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate, a probelor administrate şi a dispoziţiilor legale ce au incidenţă în cauză, precum şi sub toate aspectele conform art. 3041 din C. proc. civ.: Recurentul-reclamant a învestit instanţa de contencios administrativ, pe calea prevăzută de art. 8 din Legea contenciosului administrativ şi fiscal, nr. 554/2004, cu o acţiune îndreptată împotriva Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice prin care a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA 26294 din 5 aprilie 2012 şi a deciziei nr. 115 din 12 iunie 2012 de soluţionare a contestaţiei administrative.

Prima instanţă, în rejudecare, a respins acţiunea ca neîntemeiată, reţinând stabilirea unor cerinţe restrictive de către autoritatea contractantă. Reclamantul Municipiul Piatra-Neamţ prin primar, a declarat recurs, invocând în drept, dispoziţiile art. 304 pct. 9 din C. proc. civ.. Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ. are în vedere faptul că hotărârea pronunţată este lipsită de temei legal ori a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii. În ambele cazuri este avută în vedere, ca regulă, încălcarea legii de drept material.

În doctrină s-a arătat că hotărârea este lipsită de temei legal, atunci când din modul în care este redactată hotărârea nu se poate determina dacă legea a fost sau nu corect aplicată, ceea ce înseamnă că lipsa de temei legal nu trebuie confundată cu încălcarea legii sau cu nemotivarea, precum şi că hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicare greşită a legii, atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, fie le-aplicat greşit. În cauza de faţă aceste motive nu sunt incidente, instanţa de fond aplicând în mod corect dispoziţiile legale.

Astfel, din actele şi documentele aflate la dosar, rezultă că în urma verificărilor efectuate privind suspiciunea de neregulă, echipa de control a constatat, cu privire la procedura de atribuire a contractului nr. x/17,03.2010 - servicii de consultanţă şi expertiză "Modernizare strada B. din municipiul Piatra Neamţ", că beneficiarul nu a respectat principiul egalităţii de tratament în evaluarea şi selecţia ofertanţilor, prin introducerea unor cerinţe nelegale în documentaţia de atribuire. Pentru abaterea menţionată s-a aplicat o corecţie financiară de 5% (gravitate redusă) din valoarea contractului nr. x din 17 martie 2010 (208.809 RON iară T.V.A), conform pct. 2.3 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011, corecţie în cuantum de 10.440,45 RON, fără TVA.

Prin punctul 6.1.1.1 din caietul de sarcini, s-a solicitat ca expertul tehnic să aibă diplomă universitară sau echivalent, în inginerie sau un domeniu similar, precum şi certificat profesional pentru ocupaţia de Manager de Proiect conform COR 241919, acceptat de Ministerul Muncii şi Ministerul Educaţiei şi Cercetării; prin punctul 5.4.1 din Fişa de date a achiziţiei, s-a solicitat potenţialilor ofertanţi să facă dovada existenţei a minim un contract semnat, în domeniul consultanţei pentru managementul de proiect, pentru un proiect cu buget de implementare de cel puţin 3.000.000 euro, finanţat din fonduri europene, având ca beneficiar o unitate de administraţie publică locală.

Recurenta critică sentinţa primei instanţe sub aspectul greşitei reţineri a săvârşirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit.

a) din O.U.G. nr. 66/2011. Faţă de această susţinere, Înalta Curte constată că prima instanţă a identificat riguros cadrul normativ incident, reţinând în baza probelor administrate, că dispoziţiile art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006 au fost încălcate prin aceea că autoritatea contractantă a impus un nivel concret al experienţei profesionale -"expertul tehnic să aibă diplomă universitară sau echivalent, în inginerie sau un domeniu similar" şi potenţialii ofertanţi să facă dovada existenţei a minim un contract semnat, în domeniul consultanţei pentru managementul de proiect, pentru un proiect cu buget de implementare de cel puţin 3.000.000 euro, finanţat din fonduri europene, având ca beneficiar o unitate de administraţie publică locală.

Potrivit dispoziţiilor art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, în forma în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie, autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e). De asemenea, potrivit disp. art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006: (1) În cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul invitaţiei/anunţului de participare. (2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire. Tot astfel, art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevede că:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care: a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit. (2) Atunci când impune cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională, astfel cum este prevăzut la art. 178 alin. (1) din ordonanţa de urgenţă, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei". Or, în cauza de faţă se constată că recurenta reclamantă nu a fost în măsură să justifice în mod rezonabil impunerea acestei cerinţe minime ce vizează demonstrarea experienţei profesionale şi a existenţei a minim un contract semnat, în domeniul consultanţei pentru managementul de proiect, pentru un proiect cu buget de implementare de cel puţin 3.000.000 euro, finanţat din fonduri europene, având ca beneficiar o unitate de administraţie publică locală. Susţinerea recurentei-reclamante în sensul că nu a fost dovedită existenţa unui prejudiciu adus bugetului Uniunii Europene şi/sau fondurilor publice naţionale este nerelevantă prin prisma normelor naţionale şi europene în materie. În sensul art. 1 alin. (2) Regulamentul nr. 2988/1995:

"abatere" reprezintă "orice încălcare a unei dispoziţii de drept comunitar, ca urmare a unei acţiuni sau omisiuni a unui agent economic, care poate sau ar putea prejudicia bugetul general al comunităţilor sau bugetele gestionate de acestea - fie prin diminuarea sau pierderea veniturilor acumulate din resurse proprii, colectate direct în numele comunităţilor, fie prin cheltuieli nejustificate". În mod similar, în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul European de Dezvoltare Regională, Fondul Social European şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general". Potrivit art. 2 alin. (1) lit.

a) din Ordonanţa de Urgenţă a Guvernului nr. 66/2001, în forma în vigoare la data emiterii notei contestate neregula este "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate pe baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului, ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale, printr-o sumă plătită necuvenit." În mod corespunzător, O.G. nr. 79/2003 privind controlul şi recuperarea fondurilor comunitare, precum şi a fondurilor de cofinanţare aferente utilizate necorespunzător definea "neregula" drept, orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile legale naţionale şi/sau comunitare, precum şi cu prevederile contractelor ori ale altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii, care prejudiciază bugetul general al Comunităţii Europene şi/sau bugetele administrate de aceasta ori în numele ei, precum şi bugetele din care provine cofinanţarea aferentă printr-o cheltuială necuvenită.

Este adevărat că toate aceste definiţii includ elementul producerii unui efect vătămător asupra bugetului Uniunii Europene sau asupra fondurilor naţionale corespunzătoare, efect constând în existenţa unui impact financiar deja produs sau doar potenţial, dar nu se poate reţine în cauză că acest element definitoriu nu este îndeplinit, de vreme ce neregula constă în angajarea unor cheltuieli cu încălcarea principiului tratamentului egal şi al nediscriminării, astfel cum acestea sunt reglementate de disp. art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Prin urmare, aşa cum corect a reţinut şi judecătorul fondului, existenţa neregulii conduce implicit la existenţa unui prejudiciu, fără să fie necesar să se probeze producerea lui. Cu privire la susţinerea recurentului-reclamant privind încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, Înalta Curte reţine că această situaţie nu se regăseşte în cauza dedusă judecăţii. Este adevărat că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

În cauza de faţă, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii, însă neregulile sunt săvârşite anterior datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, contractele (10862 din 17 martie 2010; 121 din 26 martie 2010 şi 17903 din 05 mai 2010) supuse verificării au fost încheiate în anul 2010. În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfăşurat sub incidenţa vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice devenea neeligibilă şi asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanţă (respectiv o corecţie de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003. Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

"Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la articolul 7 litera (a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul articolului 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul articolului 2 punctul 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95. Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare. Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011. Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ, prin primar împotriva sentinţei nr. 118 din 11 septembrie 2014 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Piatra Neamţ, prin primar, împotriva sentinţei nr. 118 din 11 septembrie 2014 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 02 noiembrie 2016.