Public procurement qualification criteria and financial correction upheld; appeal allowed and prior judgment quashed, action dismissed

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Suceava sub nr. x/39/2014 la data de 14 iulie 2014 şi transferată sub nr. x/39/2014* pe rolul secţiei de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani, prin Primar a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice Bucureşti:

- anularea Deciziei nr. 360 din 24 decembrie 2013 prin care a fost soluţionată contestaţia nr. 28023 din 26.11.2013 împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013, emisă de M.D.R.A.P. prin Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR având ca obiect contractul de finanţare din 26.02.2009 cod SMIS 973 în cadrul proiectului "Reabilitarea şi modernizarea reţelei de drumuri judeţene, străzi urbane -inclusiv reabilitarea şoselelor de centură" şi contractul de achiziţie publică nr. 16841 din 23 august 2011;

- anularea notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013 emisă de MDRAP prin Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR;

- obligarea pârâtului la restituirea sumei de 1.<BR> 088.202,68 RON reprezentând cota parte din valoarea corecţiilor financiare/creanţelor bugetare reţinută de acesta în baza notei, din cererile de rambursare depuse de reclamantă.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 22 din 27 octombrie 2014, Curtea de Apel Suceava, secţia a II-a de contencios administrativ şi fiscal:

a admis acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ

Municipiul Botoşani, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice;

- a anulat Decizia nr. 360 din 24 decembrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, precum şi Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli, cu privire la contractul de finanţare din 26.02.2009 şi respectiv contractul de execuţie lucrări nr. 16841/2011;

- a obligat pârâtul să restituie reclamantei suma de 1.088.202,68 RON.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a formulat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând casarea hotărârii, iar în rejudecare, pe fond, respingerea acţiunii, pentru motive pe care le-a încadrat în prevederile art. 488 pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Reiterând susţinerile de la fondul cauzei, recurentul-pârât a arătat în esenţă că hotărârea a fost pronunţată în lipsa unor motive temeinice, cu încălcarea şi aplicarea greşită a prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a), b) şi d), art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 8 şi 9 din H.G. nr. 925/2006, forma în vigoare la data desfăşurării procedurii de achiziţie, fără a se lua în considerare apărările formulate.

Instanţa de fond a analizat în mod parţial, superficial, abaterile de la legislaţia achiziţiilor publice, aşa cum au fost acestea identificate prin actul de control contestat, fără a se raporta în niciun mod la apărările pe care le-a formulat, apărări ce veneau să combată toate aceste susţineri greşite izvorâte dintr-o interpretare eronată a legii.

4. Procedura derulară în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 mai 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 20 iulie 2016 a fost respinsă excepţia nulităţii recursului, a fost admis în principiu recursul în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond a acestuia.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor invocate de recurentul-pârât şi a apărărilor din întâmpinare, Înalta Curte constată că recursul este fondat.

Intimatul-reclamant a supus controlului instanţei de contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 360 din 24.12.2013, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22.10.2013, proiect SMIS 973, cu titlul Reabilitarea şi modernizarea reţelei de drumuri judeţene, străzi urbane, inclusiv construcţia/reabilitarea şoşelelor de centură, ca nefondată.

Neregulile reţinute de echipa de control din cadrul autorităţii emitente Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, au fost următoarele:

• ofertanţii trebuiau să facă dovada faptului că au încheiat şi finalizat în ultimii 5 ani, cel puţin un contract, maxim două contracte, care au avut ca obiect execuţia de lucrări similare celor care fac obiectul procedurii de achiziţie-reabilitare de străzi urbane, în valoare de minim 4.000.000 RON. Ofertanţii vor trebui să facă dovada finalizării a cel puţin un contract de executare lucrări de pavelare.

• dovada asigurării la personalul de specialitate a unui număr de 30 de asfaltări şi 50 de pavatări, respectiv a unui şef de şantier cu certificat de absolvire curs manager proiect.

În raport de obiectul contractului ce urma să fie atribuit - lucrări de reabilitare carosabil, cât şi lucrări de refacere trotuare şi montare pavele, cerinţa privind solicitarea experienţei similare specifice referitoare la lucrările de pavelare a fost considerată de către organele de control ca fiind de natură a restrânge participarea operatorilor economici care aveau calificarea şi experienţa execuţiei unor lucrări similare, la străzi urbane, dar care nu au încheiat şi contracte de pavelare.

În ceea ce priveşte cerinţa referitoare la personalul de specialitate, s-a reţinut că solicitarea unui număr de 80 de persoane calificate angajate sau cu contract de colaborare şi a unui şef de şantier cu certificat de absolvire curs manager proiect pentru executarea contractului în discuţie a fost considerată de echipa de control ca fiind disproporţionată în raport cu ceea ce urmează a fi atribuit.

Măsura administrativă s-a concretizat prin aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări din 23.08.2011, încheiat de reclamantă cu S.C. A. S.A. Botoşani.

Instanţa de fond a admis acţiunea şi a anulat actele administrative contestate, apreciind că cerinţele incluse în fişa de date a achiziţiei nu au dus la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de execuţie lucrări.

Soluţia instanţei de fond nu este împărtăşită de instanţa de control judiciar, care reţine următoarele:

În motivarea sentinţei nu pot fi identificate argumente rezonabile care să fundamenteze concluzia că neregula reţinută în Nota de constatare, astfel cum această noţiune este definită de Regulamentul CE nr. 1083/2006 nu se confirmă.

Din perspectiva derulării procedurii de achiziţie, iniţial pentru atribuirea lucrărilor aferente investiţiei, autoritatea contractantă a realizat o procedură de licitaţie deschisă cu publicare în JOUE pentru trei loturi. Întrucât, ulterior demarării execuţiei lucrărilor pentru lotul II, contractul a fost reziliat din motive neimputabile autorităţii contractante a fost demarată o nouă procedură de licitaţie deschisă, valoarea acestei achiziţii situându-se sub pragul valoric prevăzut de art. 55 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Însă de această dată, deşi miza economică a contractului s-a diminuat, autoritatea contractantă a impus criterii de calificare mai restrictive decât cele utilizate la prima licitaţie, care a avut o miză economică mult mai ridicată.

Autoritatea contractantă a introdus ca cerinţă minimă de calificare o cerinţă restrictivă constând în experienţă similară, prin prezentarea de contracte încheiate şi finalizate, încălcând în acest mod disp. art. 178 alin. (2), art. 179 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit legislaţiei aplicabile în domeniul achiziţiilor publice, atunci când autoritatea contractantă impune cerinţe minime de calificare, aceasta trebuie să motiveze, printr-o notă justificativă, de ce alegerea acestor cerinţe se impune în cauză.

Dispoziţiile art. 188 alin. (3) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 îi permitea autorităţii contractante să solicite operatorilor economici informaţii cu privire la capacitatea tehnică şi profesională sub forma unei liste de lucrări executate şi nu contracte încheiate şi finalizate în ultimii 5 ani, cel puţin 1 contract, maxim două contracte care au avut ca obiect execuţia de lucrări similare celor care fac obiectul procedurii de achiziţie - reabilitare străzi urbane în valoare de minim 4.000.000 RON. Ofertanţii vor trebui să facă dovada finalizării a cel puţin un contract de executare lucrări de pavelare - Fişa de date a achiziţiei, punctele V.4.1.

Este evident în aceste condiţii, că înlocuirea listei cu lucrări doveditoare, prevăzută de lege, cu o condiţie care prevede minim un contract de executare lucrări şi o listă de contracte încheiate şi finalizate în ultimii 5 ani are caracter restrictiv.

Cu privire la cea de-a doua cerinţă ce vizează personalul de specialitate, constatările autorităţii pârâte sunt corecte, în sensul că dovada asigurării pentru personalul de specialitate a unui număr de 30 de asfaltări şi 50 de pavatări, respectiv a unui şef de şantier cu certificat de absolvire curs manager proiect, solicitată prin fişa de date a achiziţiei, excede prevederilor legale.

Pot fi solicitate, conform art. 188 alin. (3): lit. b) informaţiile referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii; lit. c) informaţiile referitoare la studiile, pregătirea profesională şi calificarea personalului de conducere, precum şi ale persoanelor responsabile pentru execuţia lucrărilor; lit. d) o declaraţie referitoare la efectivele medii anuale ale personalului angajat şi al cadrelor de conducere în ultimii 3 ani.

Condiţiile suplimentare introduse prin documentele de atribuire, în afara celor prevăzute în textul mai sus menţionat, sunt de natură a limita accesul potenţialilor ofertanţi care ar fi intenţionat să depună oferta şi care nu dispuneau de numărul minim de personal specificat în documentaţia de atribuire.

Cât priveşte susţinerea intimatei în sensul că ANRMAP nu a formulat obiecţii în privinţa documentaţiei prezentate, care a fost validată la data de 5.05.2011, după ce anterior au fost semnalate respingeri ale acesteia pentru diferite motive, Înalta Curte reţine că potrivit disp. art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi gestionare a instrumentelor structurale "autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP".

Pentru toate aceste considerente, recursul declarat de pârâtul MDRAP este fondat şi în temeiul disp. art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 497 C. proc. civ., va fi admis, casată sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, va fi respinsă acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 22 din 27 octombrie 2014 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi rejudecând, respinge acţiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Botoşani, prin primar, ca nefondată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 octombrie 2016.