Public procurement penalty for restrictive external funding qualification criteria and transparency of acquisition documentation

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Oneşti, prin primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - MDRAP, anularea Notei de neconformitate nr. 3845 din 05.02.2013 şi a Deciziei nr. 201/2013, prin care s-a respins contestaţia administrativă.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 26 din 20 februarie 2014, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis, în parte acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Oneşti, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale - Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR; a anulat în parte Nota de neconformitate nr. 3845 din 05.02.2013 şi Decizia nr. 201 din 27 septembrie 2013, respectiv punctul 2.

1.1 din Nota de neconformitate şi punctul III.1 din Decizia 201/2013, referitoare la reducerea procentuală de 25% din valoarea contractului.

3. Cererile de recurs

Împotriva sentinţei nr. 26 din 20 februarie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, au formulat recurs atât reclamantul Municipiul Oneşti cât şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3.1. Recurentul-reclamant Municipiul Oneşti şi-a întemeiat calea de atac pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., formulând critici legate de modul greşit de interpretare şi aplicare a prevederilor art. 199 alin. (4) şi art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8 alin. (1) şi art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Susţine recurentul-reclamant, că instanţa de fond nu ţine cont de faptul că raportat la prevederile art. 199 alin. (4) din O.U.G. nr. 34/2006, care stabilesc o obligaţie alternativă în sarcina autorităţii contractante în cazul aplicării criteriului "oferta ea mai avantajoasă din punct de vedere economic", respectiv fie stabilirea unui algoritm de calcul, fie a unei metodologii de punctare, reţine în mod neechivoc faptul că ar fi trebuit ca, în cadrul documentaţiei, Municipiul Oneşti să stabilească metodologia de calcul, ceea ce este eronat.

Cu privire la încălcarea disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi a art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prin restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii, instanţa de fond reţine că impunerea unei experienţe minime nu este necorespunzătoare, însă cerinţa privind sursa de finanţare nu face decât să constituie un obstacol nejustificat în calea ofertării competitive.

Or, susţine recurentul, scopul îndeplinirii de către ofertanţi a unor cerinţe de calificare este de a demonstra potenţialul tehnic, financiar şi organizatoric al acestora, posibilitatea concretă de a realiza un anumit contract şi posibilitatea de a rezolva dificultăţile legate de îndeplinirea acestora.

3.2. Recurentul-pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi-a încadrat motivele de recurs în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., formulând critici legate de existenţa neregulii reţinute în sarcina recurentei - reclamante, constând în restricţionarea operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare nelegale, care contravin principiului proporţionalităţii, prevăzut în art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, prin nerespectarea principiului transparenţei în procedura de atribuire a contractelor de achiziţie publică, prevăzut în art. 2 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006.

4. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 28.05.2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 9.10.2015 au fost admise în principiu recursurile, în temeiul art. 403 alin. (7) C. proc. civ., fixându-se termen pentru judecata pe fond a acestora.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor invocate de recurenţi, Înalta Curte reţine că nu există argumente pentru reformarea sentinţei atacate.

Recurentul-reclamant a supus controlului instanţei de contencios administrativ, după parcurgerea procedurii administrative prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 legalitatea Deciziei nr. 201/2013 emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale, prin care a fost respinsă contestaţia formulată împotriva Informării nr. 1171 din 1.08.2013 aferentă Proiectului cod SMIS 11258, cu titlul "Amenajare Zona Centrală în municipiul Oneşti", ca nefondată.

Curtea de apel a admis în parte acţiunea şi a anulat în parte Nota de neconformitate nr. 3545 din 5 februarie 2013 şi Decizia nr. 201/2013, respectiv punctele 2.1.1. din Nota de neconformitate şi punctul III.1 din Decizia nr. 201/2013, referitoare la reducerea procentuală de 25% din valoarea Contractului nr. x din 15.03.2007.

Organele de control ale autorităţii pârâte au constatat că în legătură cu încheierea contractului de prestări servicii menţionat s-au săvârşit următoarele nereguli menţionate în Nota de constatare nr. x din 5.02.2013.

• Autoritatea contractantă nu a asigurat un grad corespunzător de publicitate pentru procedura de achiziţie publică, încălcându-se astfel principiul transparenţei, prevederile art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, abatere pentru care a aplicat o reducere procentuală de 25%;

• Autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici la procedura de atribuire a contractului de servicii prin impunerea în fişa de date a achiziţiei a unor cerinţe minime de calificare nelegale şi care contravin principiului proporţionalităţii stabilit prin art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, pentru care a fost aplicată o corecţie procentuală de 5%;

• Autoritatea contractantă a încălcat prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, prin utilizarea ca factori de evaluare a unor criterii de calificare (art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006);

• Autoritatea contractantă nu a asigurat transparenţa în ceea ce priveşte punctarea factorilor de evaluare, abatere pentru care a fost aplicată o corecţie de 10% din valoarea contractului;

• Autoritatea contractantă a utilizat un factor de evaluare care nu are o legătură evidentă cu natura şi obiectul contractului, încălcând disp. art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

În stabilirea procentului final de reducere s-au avut în vedere dispoziţiile Anexei O.U.G. nr. 66/2011, precum şi prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011, astfel că pentru abaterile menţionate la punctele 1, 2, 3, 4 şi 5 a fost stabilită o corecţie de 25% (procentul maxim prevăzut) din valoarea contractului, anume suma de 33.500 RON.

Concluzia la care a ajuns judecătorul fondului, în sensul nelegalităţii parţiale a actelor administrative în litigiu, anume a punctului 2.1.1. din Nota de neconformitate este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, după propria evaluare a elementelor de drept ale speţei.

Analizând punctual aspectele supuse contestării judiciare corespunzător modului în care au fost structurate motivele din cele două recursuri, Înalta Curte reţine următoarele:

În ceea ce priveşte abaterea menţionată la pct. 2.1. din Notă, constând în împrejurarea că autoritatea contractantă nu a menţionat în Anunţul de participare nr. x din 26.02.2007 cerinţele minime de calificare care sunt cuprinse în documentaţia de atribuire, încălcând disp. art. 125 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Apărările recurentului-reclamant în sensul că în anul 2007 existau limitări tehnice ale sistemului electronic care nu permiteau menţionarea tuturor criteriilor de calificare în formularul invitaţiei, nu au fost contestate de autoritatea pârâtă, însă aceasta a reţinut că există posibilitatea menţionării cerinţelor prin folosirea unor prescurtări.

Aşa cum corect a reţinut şi instanţa de fond, limitările tehnice ale SEAP au fost recunoscute implicit de legiuitor, care prin O.U.G. nr. 19/2009 a reglementat obligaţia autorităţii contractante de a asigura obţinerea documentaţiei de atribuire prin asigurarea accesului direct, nerestricţionat şi deplin, prin mijloace electronice, la conţinutul documentaţiei de atribuire.

Raportat la procedura de achiziţie publică adoptată - "cerere de oferte", disp. art. 125 alin. (2) şi (3) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd informaţiile obligatorii necesar a fi cuprinse în invitaţia de participare cu privire la documentaţia de atribuire, cu menţionarea expresă a "modului de obţinere a documentaţiei de atribuire".

În cauză, reclamanta a precizat la secţiunea "criterii de calificare" faptul că acestea sunt detaliate în Fişa de date a achiziţiei, care împreună cu formularele, propunerea de contract şi caietul de sarcini erau puse la dispoziţia ofertanţilor, contra cost, la sediul primăriei, în urma transmiterii unei scrisori de intenţie.

Faţă de toate aceste aspecte, în mod corect judecătorul fondului a statuat că nu se poate reţine că autoritatea contractantă ar fi încălcat cerinţele de transparenţă şi publicitate pentru a fi întrunite elementele unei abateri în sensul art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la încălcarea disp. art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, prin stabilirea unei cerinţe minime de calificare pentru criteriul experienţă similară:

"Sunt eliminaţi ofertanţii care nu au cel puţin o lucrare aprobată la finanţare externă în valoare de cel puţin 100.000 RON, cu TVA", potrivit disp. art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data derulării procedurii de achiziţie publică, autoritatea contractantă avea dreptul de a solicita informaţii relevante pentru îndeplinirea contractului. Însă impunerea unei exigenţe legate de sursa finanţării contractului este irelevantă şi totodată restrictivă prin limitarea participării la procedura de atribuire.

Instanţa nu poate reţine apărarea formulată de recurentul-reclamant în sensul că, justificarea unei astfel de solicitări are ca temei faptul că prin impunerea cerinţei considerată restrictivă se urmăreşte diminuarea apariţiei oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit.

Potrivit disp. art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, atunci când se impun cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, autoritatea contractantă trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În cauză a fost întocmită Nota justificativă nr. 2377/1.02.2017, însă aceasta nu cuprinde decât o enumerare a cerinţelor minime de calificare şi selecţie referitoare la situaţia economică, financiară şi capacitatea tehnică şi profesională, fără o expunere a motivelor pentru care a optat pentru aceste criterii.

În fine, caracterul restrictiv al acestei cerinţe este evident având în vedre că la procedura de achiziţie derulată s-a prezentat un singur ofertant.

Aşadar, în mod corect a fost aplicată o reducere procentuală de 5%, în temeiul pct. 2, subpunctul 2.3. din Anexa O.U.G. nr. 66/2011.

Pentru aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată şi art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ambele recursuri ca nefondate.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de Municipiul Oneşti şi Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 26 din 20 februarie 2014 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 octombrie 2016.