Withdrawal of rural development subsidy and contract termination for inauthentic procurement offers under ex-post EU fund controls

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa civilă nr. 1805 din 5 iunie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a admis, în parte, cererea formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L., în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit şi a anulat, în parte, Decizia APDRP nr. 22953/2013, precum şi, în tot, procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare emis de APDRP sub nr. 15282/2013, înlăturând obligaţia reclamantei de restituire a sumei de 617.504,83 RON, reprezentând finanţare nerambursabilă şi dispoziţia autorităţii pârâte de "încetare a valabilităţii contractului de finanţare", cu obligaţia pârâtei de a plăti reclamantei suma de 3.050 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

2. Cererea de recurs. Motivele de casare

Împotriva hotărârii instanţei de fond, a formulat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale (prin reorganizarea fostei Agenţii de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, conform O.U.G. nr. 41/2014). Invocă motivul de nelegalitate a hotărârii prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi solicită casarea sentinţei, iar în urma rejudecării, respingerea cererii de anulare formulată de reclamanta A. S.R.L.

Recurenta-pârâtă arată că instanţa de fond a ignorat dispoziţiile legale, probatoriul administrat în cauză, clauzele contractuale şi situaţia de fapt, construind un mecanism logico-juridic nesusţinut de dispoziţiile legale.

În condiţiile în care două societăţi, pe care reclamanta-beneficiară a finanţării le-a indicat drept titulare ale unor oferte prezentate în cadrul procedurilor de achiziţii derulate, au indicat faptul că nu au primit cereri de oferte şi nu au transmis ofertele care se găsesc în dosarele de achiziţii ale societăţii A. S.R.L., este evident că beneficiara finanţării a acţionat cu intenţie în scopul vicierii procedurilor de achiziţii, simulând respectarea regulii care impune prezentarea a trei oferte independente, autentice, reale şi valabile. De asemenea, cele două societăţi au menţionat că nu comercializează utilaje de tipul celor achiziţionate de intimata-reclamantă.

Chiar în condiţiile în care nu s-a înscris în fals conform art. 304 C. proc. civ. împotriva ofertelor de care se prevalează reclamanta, adresele emise de societăţile B. S.R.L. şi C. S.R.L.prin care acestea infirmă participarea la procedurile de achiziţii au aceeaşi valoare probantă ca şi ofertele care se regăsesc la dosarele de achiziţii, pretinse a proveni de la cele două societăţi.

Mai susţine recurenta-pârâtă că, în speţă, nu sunt incidente dispoziţiile art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, ci sunt aplicabile dispoziţiile art. 23 din aceeaşi ordonanţă, conform cărora, în cazul constatării unor nereguli care prezintă indicii privind posibile fraude, structurile de control prevăzute la art. 20 au obligaţia să sesizeze de îndată DLAF şi să continue activitatea de verificare şi de întocmire a procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare, precum şi de recuperare a creanţelor bugetare.

Încălcarea prevederilor legale sau contractuale reprezintă o neregulă, care, dacă se dovedeşte că a fost săvârşită cu intenţie, poate întruni elementele constitutive ale unei infracţiuni.

De asemenea, prejudiciul produs bugetului UE sau bugetelor naţionale poate fi real sau potenţial, producerea unei nereguli şi utilizarea necorespunzătoare a banilor acordaţi atrăgând sancţiunea restituirii parţiale sau totale a acestora.

Mai precizează recurenta că cele două societăţi, B. S.R.L. şi C. S.R.L., nu au revenit asupra poziţiei exprimate şi nu şi-au însuşit ofertele folosite de intimata-reclamantă în cadrul procedurilor de achiziţii.

Avizul pe care APDRP îl dă beneficiarului finanţării reprezintă o verificare a efectuării paşilor şi depunerii documentelor impuse prin instrucţiunile de achiziţii, corectitudinea desfăşurării procedurilor de achiziţie şi autenticitatea documentelor rămânând în sarcina beneficiarului. Astfel, societatea A. S.R.L., în calitate de autoritate contractantă, răspunde în integralitate pentru derularea procedurii de achiziţie în mod transparent, pe criterii obiective şi fără a ţine seama de posibile influenţe externe, conform legislaţiei naţionale privind achiziţiile publice, avizul de principiu emis de APDRP neprivind contractele subsecvente acestor achiziţii.

3. Apărările intimatei

Prin întâmpinare, intimata-reclamantă A. S.R.L. solicită respingerea recursului, ca nefondat.

În motivare arată că prima instanţă a apreciat corect că infirmarea de către unul dintre ofertanţi a participării sale la procedura de achiziţie nu este un element suficient spre a se reţine producerea unei nereguli, din perspectiva clauzelor contractului de finanţare şi a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011. Astfel, în cauză, din verificarea documentelor achiziţiilor nu a rezultat că ofertele nu ar proveni de la societăţile titulare şi nici alte elemente de natură să ducă la concluzia nerespectării Instrucţiunilor privind achiziţiile pentru beneficiarii PNDR.

Este lipsită de importanţă împrejurarea că B. S.R.L. şi C. Mediaş S.R.L. nu au confirmat participarea la licitaţiile organizate de intimata-reclamantă în vederea achiziţionării cultivatorului şi a încărcătorului frontal pentru că aceasta nu echivalează cu neautenticitatea ofertelor depuse în procedurile de achiziţii. Neconfirmarea participării la licitaţie nu poate crea o prezumţie de culpă în sarcina intimatei-reclamante legată de desfăşurarea procedurii de achiziţie publică. Pârâta nu a precizat în cuprinsul actelor administrative contestate în ce a constat inacţiunea beneficiarului din care să rezulte neregula reţinută în procesul-verbal.

Aşa cum a reţinut prima instanţă, intimata-reclamantă a depus la dosar în original ofertele prezentate de către cele două societăţi în cadrul procedurilor de achiziţii, purtând semnătura olografă a reprezentantului legal şi ştampila societăţilor. Într-o astfel de situaţie, recurenta-pârâtă deşi a pretins că aceste documente nu provin de la cele două societăţi nu le-a denunţat ca fiind false, aşa încât în mod corect s-a acordat eficienţă juridică ofertelor depuse în cadrul procedurilor de achiziţii.

Intimata-reclamantă nu avea obligaţia verificării autenticităţii, conformităţii şi legalităţii documentaţiei aferente ofertelor din cadrul procedurilor de achiziţii.

Intimata se referă şi la dispoziţiile art. 8 şi art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, care, în situaţia dată, impuneau pârâtei să suspende aplicarea prevederilor contractului de finanţare, neavând posibilitatea de a dispune rezilierea acestuia şi de a solicita beneficiarului restituirea ajutorului financiar nerambursabil.

4. Procedura de soluţionare a recursului

4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 03.02.2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 25.05.2016 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen de judecată pe fond.

În recurs a fost administrată proba cu înscrisuri.

4.2 Cu privire la fondul recursului. Soluţia instanţei de recurs.

Analizând recursul prin prisma motivelor invocate, Înalta Curte îl constată fondat pentru următoarele argumente.

4.2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Instanţa de fond a constatat greşit că în cauză nu a fost săvârşită o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, apreciind că actele administrative contestate nu precizează în ce a constat inacţiunea beneficiarului, respectiv, care erau demersurile pe care trebuia să le facă pentru a stabili autenticitatea ofertelor depuse de societăţile B. S.R.L. şi C. Mediaş S.R.L.. Neregula reţinută în urma activităţii de verificare întreprinse de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene este aceea a folosirii a două oferte neautentice în cadrul a două proceduri de achiziţii derulate de intimata-reclamantă, în calitate de beneficiară a finanţării, pentru achiziţionarea utilajelor cultivator şi încărcător frontal. S-a reţinut, astfel, încălcarea prevederilor art. 1 alin. (2) şi (4) din anexa I la contractul de finanţare precum şi a prevederilor pct. 4 şi 4.1 din anexa IV la contract. Conform prevederilor contractuale asumate de către beneficiara finanţării, aceasta era datoare să respecte regulile emise de autoritatea contractantă privind achiziţiile efectuate pe seama finanţării nerambursabile şi să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă, în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat şi, în acest context, avea obligaţia specifică de a obţine cel puţin trei oferte conforme în cazul aplicării procedurilor de selecţie de oferte. Această procedură poate fi considerată respectată numai în situaţia prezentării a cel puţin trei oferte conforme.

Autoritatea contractantă, investită potrivit prevederilor capitolului III din O.U.G. nr. 66/2011, cu activitatea de constatare a neregulilor, a efectuat verificările necesare asupra proiectului în cauză şi a constatat că ofertele invocate de beneficiara finanţării că ar fi fost depuse de B. S.R.L. şi C. Mediaş S.R.L. în cadrul procedurilor de selecţie de oferte sunt neautentice, neprovenind de la presupuşii emitenţi. Această împrejurare a rezultat din infirmarea explicită de către cele două societăţi a participării lor la respectivele proceduri, una dintre societăţi, de altfel, necomercializând tipul de utilaj pentru care s-a desfăşurat procedura.

Prima instanţă a apreciat că infirmarea participării la selecţiile de oferte nu este un element suficient în sensul dovedirii producerii unei nereguli, câtă vreme autoritatea pârâtă, în cadrul procesual de faţă, nu a procedat la denunţarea ca false a înscrisurilor atestând depunerea ofertelor.

Înalta Curte constată că această apreciere este greşită întrucât raporturile juridice dintre părţi nu se încadrează în sfera dreptului privat, ci a dreptului public, caracterizat prin subordonarea interesului privat celui public. Autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene nu era datoare să se înscrie în fals pentru a stabili neautenticitatea ofertelor. Autoritatea recurentă pârâtă este investită, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, să verifice derularea contractelor de finanţare în conformitate cu legea şi cu prevederile contractului de finanţare, iar verificarea autenticităţii ofertelor a făcut obiectul controlului administrativ soldat cu emiterea actelor administrative atacate.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, în mod legal a fost constatată neregula constând în nerespectarea de către beneficiara finanţării a obligaţiei sale de a implementa proiectul în concordanţă cu regulile privind achiziţiile emise de către autoritatea contractantă, întrucât infirmarea de către cele două societăţi a participării lor la proceduri înlătură prezumţia de autenticitate a ofertelor.

Pe de altă parte, prima instanţă a reţinut greşit că, raportat la prevederile art. 8 şi 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea publică nu ar fi putut să emită titlul de creanţă înainte de finalizarea procedurii penale de cercetare a fraudei.

Din probatoriul administrat în recurs, respectiv încheierea nr. 79/Cp. din 14.09.2016 a Tribunalului Neamţ, secţia penală, pronunţată în dosar nr. x/2016/a1, rezultă că societatea reclamantă şi reprezentantul legal al acesteia sunt trimişi în judecată pentru săvârşirea infracţiunii de folosire sau prezentare cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, inexacte sau incomplete care au avut ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri de la UE, prevăzută de art. 181 alin. (1) din Legea nr. 78/2000, actele materiale pe care se întemeiază trimiterea în judecată fiind săvârşite în legătură cu finanţarea retrasă conform actelor administrative atacate în prezenta cauză.

Autoritatea recurentă arată că s-a raportat la prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011. Conform acestor dispoziţii, era îndrituită să continue activitatea de verificare şi să o finalizeze prin emiterea procesului-verbal de constatate a neregulilor, având în vedere că a constatat o abatere de la regularitate şi conformitate în raport cu prevederile contractului, independent de constatarea săvârşirii unei infracţiuni în legătură cu utilizarea fondurilor europene.

Intimata-reclamantă a mai susţinut că autoritatea recurentă pârâtă nu putea cerceta şi reţine neregula pe motiv că aceasta îmbracă forma fraudei care, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, se cercetează de organele penale.

Lipsa de autenticitate a ofertelor reprezintă un indiciu de fraudă, acest aspect fiind investigat de organele penale. Însă, în acelaşi timp, atestă derularea de către reclamanta beneficiară a finanţării a unor proceduri de selecţie de oferte neconforme cu prevederile Instrucţiunilor de achiziţii, care constituie anexa IV la contractul de finanţare, ceea ce reprezintă o abatere de la regularitate şi conformitate, a cărei constatare şi sancţionare este atributul autorităţii pârâte, în cadrul controlului ex-post.

Cât priveşte lipsa prejudiciului invocată de reclamantă, Înalta Curte nu poate primi aceste susţineri. Abaterile constatate implică cel puţin un prejudiciu potenţial pentru bugetul Uniunii Europene, prin utilizarea fondurilor nerambursabile în cadrul unui proiect care s-a dovedit a avea, într-o măsură importantă, caracter artificial. Aceste abateri se încadrează în noţiunea de neregulă, aşa cum este reglementată atât în dreptul naţional, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi în dreptul european, prin art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006. Ambele reglementări se referă nu numai la prejudiciul efectiv, ci şi la cel potenţial.

Controalele ex-post sunt prevăzute, alături de controalele ex-ante şi de cele intermediare, de art. 84 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului din 20.09.2005 privind sprijinul pentru dezvoltare rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR). Documentaţia procedurilor de selecţie de oferte poate fi examinată ex-post, chiar dacă a făcut şi obiectul controlului formal ex-ante. Scopul controlului ex-post este tocmai acela de a verifica caracterul conform/neconform al acestei documentaţii raportat la modul concret de derulare a procedurilor. În cadrul acestui tip de control, autoritatea pârâtă putea constata lipsa de autenticitate a unora dintre oferte.

De asemenea, autoritatea pârâtă a avut dreptul să dispună rezoluţiunea contractului, conform art. 11 alin. (3) din anexa I la contractul de finanţare, conform căruia, în cazul constatării unei nereguli cu privire la executarea contractului, precum şi în situaţia în care autoritatea contractantă constată că documentele depuse în vederea obţinerii finanţării nerambursabile sunt neadevărate/false/nu corespund realităţii, poate suspenda sau înceta valabilitatea contractului de plin drept, fără punere în întârziere şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti.

Dispunerea rezoluţiunii, cu recuperarea integrală a finanţării intră în sfera de apreciere a autorităţii contractante, care a analizat gravitatea abaterii. Măsurile de rezoluţiune a contractului şi retragere a finanţării nu îmbracă forma excesului de putere câtă vreme s-a constatat, raportat la procentul cheltuielilor afectate de nereguli, caracterul artificial al proiectului finanţat.

4.2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496, raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, va respinge cererea reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei civile nr. 1805 din 5 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează în tot sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea formulată de Societatea A. S.R.L., ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 octombrie 2016.