Retraction of Rural Development Funding Due to Unauthenticated Acquisition Offers and Ex-Post Verification of Fraudulent Bidding Procedures

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea pronunţată de instanţa de fond

Prin sentinţa civilă nr. 3539 din 19 decembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca nefondată, cererea formulată de reclamanta Societatea A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, prin care s-a solicitat anularea deciziei nr. 22906 din 22 iulie 2013 a APDRP, privind soluţionarea contestaţiei nr. 33 din 21 iunie 2013 formulată de A.; anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 23 mai 2013; anularea măsurii de retragere a ajutorului financiar nerambursabil acordat în baza contractului de finanţare din 6.04.2011; anularea măsurii de reziliere a contractului; anularea măsurii de stabilire în sarcina reclamantei a creanţei de 609.268 RON.

2. Cererea de recurs. Motivele de casare

Împotriva sentinţei civile nr. 3539 din 19 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta societatea A. S.R.L. solicitând casarea sentinţei şi, în urma rejudecării, admiterea cererii, aşa cum a fost formulată.

Sunt invocate motivele de nelegalitate a hotărârii pronunţate în fond prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ.

Astfel, se arată că instanţa de fond nu a analizat efectiv criticile reclamantei privitoare la nemotivarea deciziei de soluţionare a contestaţiei. Această decizie nu prezintă în concret motivele pentru care nu au fost primite susţinerile A. privitoare la procedurile de achiziţie a utilajelor, Agenţia reţinând că, în procedurile de achiziţie a cositoarei, cultivatorului şi a încărcătorului frontal, societăţile B. S.R.L., C. S.R.L. şi D. S.R.L. nu ar fi participat la licitaţiile în cauză, conform adreselor pe care le-au comunicat APDRP. Contrar celor reţinute de instanţa de fond, din probele dosarului rezultă că adresele prin care este infirmată participarea la procedurile de achiziţie a celor trei societăţi vin în contradicţie cu actele dosarelor de achiziţii precum şi cu situaţiile de fapt. De altfel, nu s-a explicat de ce s-a acordat deplină credibilitate adreselor de nerecunoaştere a ofertelor, fiind ignorate dovezile de urmare a procedurilor de achiziţie publică în conformitate cu Instrucţiunile de achiziţii pentru beneficiarii privaţi ai PNDR, anexă la contractul de finanţare.

De altfel, participarea la selecţia de oferte organizată de A. a fost confirmată de societatea B. S.R.L. prin adresele nr. 41 din 5 aprilie 2013 transmisă către APDRP şi nr. 38 din 3 aprilie 2013 transmisă către recurenta reclamantă.

Faţă de aceste aspecte, rezultă că instanţa de fond a făcut o apreciere superficială, dând putere probatorie absolută unor adrese a căror autenticitate nu a fost tranşată până la momentul judecăţii şi ignorând înscrisurile care demonstrau contrariul.

Cele trei adrese de nerecunoaştere a participării la procedurile de achiziţii reprezintă răspunsurile la adresa din 4 februarie 2013 emisă de Agenţie, care nu a identificat în concret procedurile de achiziţii pentru care a solicitat informaţiile, ceea ce face ca răspunsurile societăţilor C. S.R.L. şi D. S.R.L. să aibă caracter generic, în timp ce B. a admis participarea la licitaţia referitoare la cositoare. Faptul că doi participaţi nu şi-au recunoscut ofertele nu echivalează cu lipsa de autenticitate a acestora.

Instanţa de fond a omis să analizeze critica privind lipsa oricărei culpe a reclamantei în desfăşurarea procedurilor de achiziţie. În cadrul prezentării ofertelor nu s-au ivit indicii privind existenţa unor nereguli care să o determine pe reclamantă să efectueze verificări suplimentare în privinţa ofertelor depuse de aceşti participanţi. De altfel, în cuprinsul actelor administrative contestate nu s-a precizat în ce a constat inacţiunea beneficiarului. Societăţii A. nu i se poate imputa săvârşirea vreunei nereguli în sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006, care să atragă retragerea finanţării nerambursabile.

Instanţa de fond nu a analizat efectiv criticile reclamantei în ceea ce priveşte încălcarea scopului O.U.G. nr. 66/2011 prin retragerea integrală a finanţării. Simpla constatare a neconfirmării participării la licitaţie a ofertanţilor nu este de natură să demonstreze existenţa unei nereguli, în sensul definit de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Singura ipoteză în care măsura retragerii integrale a finanţării ar fi justificată este aceea în care din cele trei oferte din cadrul procedurii de selecţie cel puţin una nu corespunde parametrilor tehnici şi financiari ai proiectului, motiv pentru care întreaga procedură poate fi considerată viciată.

În concluzie, instanţa nu a analizat efectiv dacă în cauză a fost săvârşită sau nu o neregulă, precum şi existenţa unui prejudiciu, prezentând considerente generale fără a se raporta strict la speţa dedusă judecăţii.

Prima instanţă a interpretat greşit dispoziţiile art. 8 coroborate cu art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011. Recurenta -reclamantă a criticat actul administrativ arătând că Agenţia şi-a depăşit atribuţiile, făcând aprecieri asupra veridicităţii ofertelor societăţilor B. S.R.L., C. S.R.L. şi D. S.R.L. Prima instanţă nu s-a referit la acest critici, rezumându-se la a reda o serie de dispoziţii legale care îi conferă Agenţiei dreptul de reverificare a documentaţiei avizate favorabil într-o primă etapă. Nici nu a dat o interpretare dispoziţiilor art. 8 coroborate cu art. 10 din O.U.G. nr. 66/2011, conform cărora, în cazul constatării unor indicii de fraudă, Agenţia era obligată să sesizeze organele competente pentru a face cercetări în acest sens. În nici un caz, Agenţia nu putea să aprecieze care dintre aceste acte (respectiv oferta sau adresa de neconfirmare a participării la licitaţie) ar prezenta adevărata situaţie de fapt, pe baza căreia să fie în măsură să ia o decizie corespunzătoare. În această ipoteză, autoritatea pârâtă trebuia să sesizeze organele competente în materie şi să suspende luarea oricărei măsuri faţă de reclamantă, conform art. 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011. Neexistând vreun act al organelor competente care să se fi pronunţat asupra veridicităţii/neveridicităţii ofertelor aparţinând societăţilor menţionate, acestea se bucură de prezumţia de autenticitate.

Instanţa de fond a făcut o greşită interpretate a dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. m) din O.U.G. nr. 66/2011 referitoare la principiul proporţionalităţii, procedând abuziv la retragerea integrală a ajutorului nerambursabil. Astfel, nu a motivat de ce menţinerea măsurii recuperării integrale a finanţării integrale este justificată în condiţiile în care valoarea fondurilor afectate de presupusele nereguli reprezintă numai 65,37% din valoarea finanţării.

Dispoziţiile Regulamentului CE nr. 1698/2005 au fost preluate în mod eronat de prima instanţă, ca urmare a susţinerilor pârâtei, deşi în cauză nu s-a reţinut ca neregulă crearea de condiţii artificiale, situaţie faţă de care dispoziţiile art. 4 alin. (8) din Regulamentul Comisiei nr. 65/2011 privind normele de aplicare a Regulamentului CE nr. 1698/2005 a Consiliului sunt străine cauzei.

3. Apărările intimatei-pârâte

Intimata pârâtă Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale nu a depus întâmpinare la cererea de recurs.

4. Procedura de soluţionare a recursului

4.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii din camera de consiliu de la 2 martie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din camera de consiliu de la 8 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte cerinţele de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen de judecată pe fond la data de 26 octombrie 2016.

4.2 Cu privire la fondul recursului. Soluţia instanţei de recurs.

Analizând recursul prin prisma motivelor invocate, Înalta Curte îl constată nefondat pentru următoarele argumente.

4.2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Cât priveşte motivele de recurs subsumate art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., Înalta Curte constată că recurenta-reclamantă invocă netratarea de către instanţa de fond a unora dintre motivele de nelegalitate invocate prin cererea introductivă şi anume: nemotivarea deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative, lipsa oricărei culpe a reclamantei în derularea procedurilor de achiziţie a utilajelor în cadrul realizării proiectului finanţat din fonduri nerambursabile, încălcarea scopului prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 prin retragerea integrală a finanţării. De asemenea, recurenta-reclamantă arată că sentinţa recurată nu cuprinde o analiză concretă, aplicată la situaţia de fapt.

Aceste critici sunt nefondate. Instanţa de fond a procedat la o analiză a cererii în anulare concretă şi aplicată la situaţia de fapt, arătând şi temeiurile în drept pentru care a considerat neîntemeiate criticile de legalitate a actelor administrative formulate de către reclamantă. În cuprinsul considerentelor sentinţei se găsesc referiri exprese la motivarea deciziei de soluţionare a contestaţiei administrative, apreciată a fi îndestulătoare, tratând aspectele esenţiale asupra cărora a purtat contestaţia, dar şi la fapta reclamantei reţinută ca neregulă, gravitatea acesteia, marja de apreciere a autorităţii contractante în privinţa luării deciziilor cu caracter sancţionator, conformitatea măsurilor dispuse cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, precum şi cu prevederile regulamentelor europene incidente (Regulamentul nr. 2988/95 al Consiliului, Regulamentul nr. 1698/2005 al Consiliului şi Regulamentul nr. 65/2011 al Comisiei).

Instanţa de fond a reţinut corect că decizia de soluţionare a contestaţiei este motivată, prezentând aspectele de fapt şi de drept relevante în soluţionarea contestaţiei administrative.

De asemenea, a stabilit în mod fondat că în cauză a fost săvârşită o neregulă, în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. Neregula reţinută în urma activităţii de verificare întreprinse de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene este aceea a folosirii a trei oferte neautentice în cadrul procedurilor de achiziţii derulate de recurenta-reclamantă, în calitate de beneficiară a finanţării, pentru achiziţionarea utilajelor în cadrul proiectului. S-a reţinut, astfel, încălcarea prevederilor art. 1 alin. (2) şi (4) din anexa I la contractul de finanţare precum şi a prevederilor pct. 4 şi 4.1 din anexa IV la contract. Conform prevederilor contractuale asumate de către beneficiara finanţării, aceasta era datoare să respecte regulile emise de autoritatea contractantă privind achiziţiile efectuate pe seama finanţării nerambursabile şi să implementeze proiectul cu maximum de profesionalism, eficienţă şi vigilenţă, în conformitate cu cele mai bune practici în domeniul vizat şi în acest context, avea obligaţia specifică de a obţine cel puţin trei oferte conforme în cazul aplicării procedurilor de selecţie de oferte. O astfel de procedură este considerată respectată numai în situaţia prezentării a cel puţin trei oferte conforme.

Autoritatea contractantă, investită potrivit prevederilor capitolului III din O.U.G. nr. 66/2011, cu activitatea de constatare a neregulilor, a efectuat verificările necesare asupra proiectului în cauză şi a constatat că ofertele invocate de beneficiara finanţării că ar fi fost depuse de C. S.R.L., B. S.R.L. şi D. S.R.L. în cadrul procedurilor de selecţie de oferte sunt neautentice, neprovenind de la presupuşii emitenţi. Această împrejurare a rezultat din infirmarea explicită de către societăţile emitente a participării lor la respectivele proceduri, două dintre societăţi, de altfel, necomercializând tipurile de utilaje pentru care s-au desfăşurat achiziţiile.

Prima instanţă a apreciat corect că infirmarea participării la selecţiile de oferte, reafirmată de către cele trei societăţi şi în cadrul procedurii judiciare, dovedeşte producerea neregulilor. Răspunsurile presupuşilor ofertanţi, care arată că ofertele utilizate de către reclamantă în cadrul procedurilor de selecţie sunt neautentice, fac parte din verificările autorităţii publice în cadrul controlului ex-post şi, pe cale de consecinţă, în mod firesc li s-a acordat putere probatorie în contra documentaţiei prezentate de beneficiara finanţării.

Raporturile juridice dintre părţi nu se încadrează în sfera dreptului privat în care părţile sunt pe poziţii de egalitate, ci a dreptului public, caracterizat prin subordonarea interesului privat celui public. Autoritatea intimată-pârâtă este investită, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, să verifice derularea contractelor de finanţare în conformitate cu legea şi cu prevederile contractului de finanţare, iar verificarea autenticităţii ofertelor a făcut obiectul controlului administrativ soldat cu emiterea actelor administrative atacate.

Prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, în mod legal a fost constatată neregula constând în nerespectarea de către beneficiara finanţării a obligaţiei sale de a implementa proiectul în concordanţă cu regulile privind achiziţiile emise de către autoritatea contractantă. Infirmarea de către cele trei societăţi a participării lor la proceduri înlătură prezumţia de autenticitate a ofertelor.

Reclamanta a susţinut şi că, raportat la prevederile art. 8 şi 45 alin. (4) din O.U.G. nr. 66/2011, autoritatea publică nu ar fi putut să emită titlul de creanţă înainte de finalizarea procedurii penale de cercetare a fraudei.

Autoritatea - intimată arată că s-a raportat la prevederile art. 23 din O.U.G. nr. 66/2011. Conform acestor dispoziţii, era îndrituită să continue activitatea de verificare şi să o finalizeze prin emiterea procesului-verbal de constatate a neregulilor, având în vedere că a constatat o abatere de la regularitate şi conformitate în raport cu prevederile contractului, independent de constatarea săvârşirii unei infracţiuni în legătură cu utilizarea fondurilor europene.

Intimata-reclamantă a mai susţinut că pârâta nu putea cerceta şi reţine neregula pe motiv că aceasta îmbracă forma fraudei care, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, se cercetează de organele penale.

Lipsa de autenticitate a ofertelor reprezintă un indiciu de fraudă, acest aspect fiind investigat de organele penale. Însă, în acelaşi timp, atestă derularea de către reclamanta-beneficiară a finanţării a unor proceduri de selecţie de oferte neconforme cu prevederile Instrucţiunilor de achiziţii care constituie anexa IV la contractul de finanţare, ceea ce reprezintă o abatere de la regularitate şi conformitate, a cărei constatare şi sancţionare este atributul autorităţii pârâte în cadrul controlului ex-post.

Cât priveşte lipsa prejudiciului invocată de reclamantă, Înalta Curte nu poate primi aceste susţineri. Abaterile constatate implică cel puţin un prejudiciu potenţial pentru bugetul Uniunii Europene prin utilizarea fondurilor nerambursabile în cadrul unui proiect care s-a dovedit a avea, într-o măsură importantă, caracter artificial. Aceste abateri se încadrează în noţiunea de neregulă, aşa cum este reglementată atât în dreptul naţional, prin art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cât şi în dreptul european, prin art. 2 pct. 7 din Regulamentul nr. 1083/2006. Ambele reglementări se referă nu numai la prejudiciul efectiv, ci şi la cel potenţial.

Controalele ex-post sunt prevăzute, alături de controalele ex-ante şi de cele intermediare, de art. 84 din Regulamentul (CE) nr. 1698/2005 al Consiliului din 20.09.2005 privind sprijinul pentru dezvoltare rurală acordat din Fondul European Agricol pentru Dezvoltare Rurală (FEADR). Documentaţia procedurilor de selecţie de oferte poate fi examinată ex-post, chiar dacă a făcut obiectul controlului formal ex-ante. Scopul controlului ex-post este tocmai acela de a verifica caracterul conform/neconform al acestei documentaţii raportat la modul concret de derulare a procedurilor. În cadrul acestui tip de control, autoritatea pârâtă putea constata lipsa de autenticitate a unora dintre oferte.

De asemenea, autoritatea pârâtă a avut dreptul să dispună rezoluţiunea contractului, conform art. 11 alin. (3) din anexa I la contractul de finanţare, conform căruia, în cazul constatării unei nereguli cu privire la executarea contractului, precum şi în situaţia în care autoritatea contractantă constată că documentele depuse în vederea obţinerii finanţării nerambursabile sunt neadevărate/false/nu corespund realităţii, poate suspenda sau înceta valabilitatea contractului de plin drept, fără punere în întârziere şi fără intervenţia instanţei judecătoreşti.

Dispunerea rezoluţiunii, cu recuperarea integrală a finanţării, intră în sfera de apreciere a autorităţii contractante, care a analizat gravitatea abaterii. Măsurile rezoluţiunii contractului şi retragerii finanţării nu îmbracă forma excesului de putere, câtă vreme s-a constatat, raportat la procentul cheltuielilor afectate de nereguli, caracterul artificial al proiectului finanţat.

Trimiterile primei instanţe la prevederile Regulamentelor Comisiei CE nr. 65/2011 şi nr. 1975/2006, care stabilesc norme de aplicare a Regulamentului CE nr. 1698/2005 în ceea ce priveşte procedurile de control al utilizării fondurilor nerambursabile sunt pertinente. Chiar dacă în cauză neregula reţinută nu a fost aceea a creării de condiţii artificiale în vederea obţinerii finanţării (acestea privind criteriile de eligibilitate/selecţie a beneficiarilor finanţării), s-a reţinut totuşi caracterul artificial al proiectului având în vedere că neregulile constatate au afectat documentaţia anexată cererilor de rambursare.

4.2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496, constatând că sunt nefondate motivele de recurs întemeiate pe art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va respinge recursul.

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.R.L. împotriva sentinţei civile nr. 3539 din 19 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 26 octombrie 2016.