Public procurement: Sanction for failure to publish erratum when modifying qualification criteria via clarifications

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Hotărârea Curţii de apel

Prin sentinţa nr. 374 din 19 noiembrie 2012, Curtea de Apel Suceava, secţia II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată acţiunea formulată de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Administraţiei şi Internelor - Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Corpului de Control al Ministrului.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut următoarele considerente:

Decizia nr. 370359/2012 a Ministerului Administraţiei şi Internelor Bucureşti, contestată, are la bază Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/2012 privind proiectul "Strategia de Dezvoltare Economică şi Socială a Judeţului Suceava 2010 - 2020" - notă prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 10% din valoarea contractului prestări - servicii nr. 16533/2010 încheiat între reclamantă şi S.C. A. S.R.L., pentru încălcarea prevederilor legale vizând achiziţiile publice.

Aceste încălcări au constat în nerespectarea legislaţiei în materie, vizând modificarea pe parcursul procedurii de achiziţie a criteriului minim de calificare.

Acest criteriu, referitor la capacitatea tehnică şi/sau profesională, a fost stabilit la "cel puţin un contract similar, îndeplinit în decursul ultimilor 3 ani".

Ulterior însă, reclamanta a dat conotaţii noi acestui criteriu:

- prin adresa din 22 octombrie 2010, contestatorul a stabilit că elaborarea de strategii pentru oraşe şi comune nu este considerată experienţă similară;

- prin adresa din 26 octombrie 2010, contestatorul a stabilit că expresia "cel puţin un contract similar" se referă la îndeplinirea de sarcini asemănătoare, în cadrul unui alt contract, respectiv pentru elaborarea unei strategii de judeţ";

- prin adresa din 27 octombrie 2010, contestatorul a precizat că pentru îndeplinirea cerinţei referitoare la experienţa similară, ofertanţii "trebuie să facă dovada finalizării unui contract de servicii de elaborare strategie de dezvoltare economică şi socială, la nivel de cel puţin judeţ, în decursul ultimilor 3 ani, în proporţie de 100%".

Prin aceste modificări, au fost încălcate prevederile art. 187 din O.U.G. nr. 34/2004, care dădeau dreptul reclamantei ca, unitate contractantă, să solicite operatorilor economici dovada capacităţii tehnice şi profesionale, apreciind această capacitate pe criteriul vizând experienţa, aptitudinile, eficienţe ce ar fi rezultat în urma analizei acestor dovezi.

Or, reclamanta nu a publicat în SEAP un astfel de anunţ, erată la anunţul iniţial, ceea ce, prin încălcarea prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, a condus la restricţionarea participării operatorilor economici la procedura de atribuire.

Deoarece nota de constatare 369178/2012 a fost modificată prin Raportul 369340/2012 care a stabilit la valoarea de 2074 RON creanţa datorată de reclamantă, prima instanţă a apreciat că se impun următoarele precizări:

Corecţia valorii creanţei s-a impus deoarece la creanţa iniţială, s-a strecurat o eroare de calcul rezultată din nemodificarea efectului titlului de aceea şi acesta a avut la bază prevederile art. 21 alin. (18) - O.U.G. nr. 66/2011.

În fapt, creanţa reprezintă aplicarea corecţiei financiare de 10% stabilită la sumele contractului afectat de neregula semnalată, sume rambursate deja reclamantului.

2. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava, invocând dispoziţiile art. 304 pct. 5 şi pct. 9 C. proc. civ.

În dezvoltarea motivului prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ., recurenta a formulat critici legate de forma şi modalitatea de comunicare a sentinţei, ce constituie, în opinia sa, nereguli procedurale care atrag sancţiunea nulităţii, în condiţiile art. 105 alin. (2) C. proc. civ.

Astfel, sentinţa i-a fost comunicată la data de 4.01.2013, după 46 de zile de la pronunţare, în loc de 7 zile, contrar prevederilor prevederilor art. 261 alin. (3) C. proc. civ., ceea ce a determinat întârzierea pronunţării unei decizii irevocabile.

Au fost încălcate şi prevederile art. 261 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., deoarece sentinţa nu cuprinde semnătura judecătorului, ci doar pe cea a grefierului împreună cu menţiunea conform cu originalul.

Sub aspectul incidenţei prevederilor art. 304 pct. 9 C. proc. civ., recurenta a susţinut că prin răspunsurile la solicitările de clarificări nu s-au adus modificări cerinţelor de calificare şi selecţie stabilite inţial în documentaţia de atribuire, ci s-a explicat doar sintagma,, contract similar", astfel că nu se impunea publicarea în SEAP a unui anunţ tip erată, potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006;

Recurenta a învederat că includerea cerinţei ca ofertanţii să facă dovada unui contract similar finalizat la nivel de judeţ a fost stabilită în conformitate cu prevederile art. 8 alin. (1) şi art. 9 din din H.G. nr. 925/2006, relevanţa şi proporţionalitatea solicitării fiind evidente, raportat la complexitatea contractului.

În opinia recurentei, această cerinţă nu poate fi considerată restrictivă, având în vedere problematica atinsă într-o strategie de judeţ care nu poate fi comparată cu cea cuprinsă într-o strategie de municipiu/oraş/comună.

În legătură cu modificarea titlului de creanţă prin intermediul raportului nr. 369840 din 16 iulie 2012, a arătat că rectificarea pretinselor erori din cuprinsul notei de constatare echivalează cu modificarea acesteia.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocat şi a apărărilor formulate prin întâmpinare, Înalta Curte constată că nu există argumente pentru reformarea sentinţei atacate.

Argumente de fapt şi de drept relevante

Recurenta- reclamantă a supus controlului instanţei de contencios administrativ şi fiscal Decizia nr. 370359/2012 prin care Ministerul Administraţiei şi Internelor- Comisia de control a ministrului a respins contestaţia administrativă formulată împotriva notei de constatare nr. x din 10 iulie 2012., prin care i -a fost aplicată o corecţie financiară de 10% din valoarea contractată, în temeiul pct. 2.3 din Anexa Anexa O.U.G. nr. 66/2011, în urma verificării cererii de rambursare nr. 3, aferentă contractului privind contractul de finanţare cod SMIS 12675, încheiat în cadrul Programului Operaţional dezvoltarea Capacităţii Administrative, pentru proiectul "Strategia de Dezvoltare Economică şi Socială a Judeţului Suceava 2010 - 2020".

Soluţia primei instanţe, de respingere a acţiunii ca nefondată, este legală, fiind împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, pentru că reflectă interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale pertinente în raport cu situaţia de fapt rezultată din probele administrate în cauză.

Răspunzând punctual motivelor de recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Motivul prevăzut de art. 304 pct. 5 C. proc. civ.

Potrivit prevederilor art. 264 alin. (1) C. proc. civ., motivarea hotărârii se va face în termen de cel mult 30 zile de la pronunţare.

Nerespectarea termenului nu afectează valabilitatea hotărârii pronunţate, ci atunci când se constată motive imputabile judecătorului, încălcarea acesteia poate constitui abatere disciplinară în condiţiile art. 899 lit. h) din Legea nr. 303/2004 privind statutul magistraţilor.

Recurentul nu poate invoca art. 304 pct. 5 C. proc. civ. şi, corelativ, art. 105 alin. (2) C. proc. civ., întrucât nu a suferit nicio vătămare, atât timp cât a exercitat calea de atac de faţă în cadrul termenului de 15 zile de la data comunicării.

Pe de altă parte, dispoziţiile art. 110 alin. (3) din Hotărârea Consiliului Superior al Magistraturii nr. 387/2005 pentru aprobarea Regulamentului de ordine interioară al instanţelor judecătoreşti:

"Hotărârile tehnoredactate vor purta, pe ultima pagină, următoarele menţiuni data tehnoredactării, iniţialele redactorului şi ale tehnoredactorului şi numărul exemplarelor, iar la instanţele de control judiciar se va trece numele judecătorilor care au pronunţat hotărârile supuse controlului. Hotărârile se vor redacta în numărul de exemplare necesar, spre a se asigura comunicarea acestora tuturor persoanelor pentru care legea prevede că hotărârea se comunică integral. Două exemplare de pe fiecare hotărâre vor fi semnate de membrii completului de judecată şi de grefierul de şedinţă."

Verificând dosarul Curţii de apel, se constată că sentinţa pronunţată poartă semnătura judecătorului cauzei şi a grefierului de şedinţă. Cel de-al doilea exemplar la care se referă Regulamentul este exemplarul original al hotărârii judecătoreşti care rămâne la mapa de hotărâri a instanţei, conform art. 84 alin. (3) din acelaşi act normativ.

Exemplarele de hotărâre care se comunică părţilor nu sunt originale, ci copii potrivit art. 266 alin. (3) C. proc. civ. şi, aşa fiind, ele nu poartă semnătura judecătorului, ci sunt doar certificate pentru conformitate cu originalul de către grefierul de şedinţă, după cum s-a procedat şi în cazul copiei comunicate recurentului.

În consecinţă, criticile întemeiate pe dispoziţiile art. 304 pct. 5 C. proc. civ., sunt vădit nefondat.

Motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 9 C. proc. civ.

În cadrul fişei de date a achiziţiei, recurenta a solicitat la rubrica "informaţii privind experienţa similară, obligativitatea îndeplinirii cerinţei minime pentru,, cel puţin un contract similar, îndeplinit în decursul ultimilor 3 ani".

În urma solicitărilor de clarificări, autoritatea contractantă a precizat că ofertanţii "trebuie să facă dovada finalizării unui contract de servicii de elaborare strategie de dezvoltare economică şi socială, la nivel de cel puţin judeţ, în decursul ultimilor 3 ani, în proporţie de 100%".

În mod evident, prin solicitarea unui contract cu acelaşi obiect (elaborare strategii) în care se specifică în mod expres tipul stategiei solicitate (dezvoltare socială şi economică) şi nivelul minim administrativ şi teritorial pentru care ar fi fost elaborată strategia (nivel de judeţ), care să conducă la îndeplinirea cerinţei experienţei similare, recurenta-reclamantă a operat modificări la cerinţele înscrise în fişa de date a achiziţiei şi în anunţul de participare.

În aceste condiţii, avea obligaţia să publice o erată care să fie adusă la cunoştinţa tuturor operatorilor economici din ţară şi din străinătate, potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor metodologice de aplicare a prevederilor privind atribuirea contractelor de achiziţie publică:

"În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în Directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE".

În conformitate cu aceste prevederi, autoritatea contractantă ori de câte ori face modificări la documentaţia de atribuire după publicarea unui anunţ este obligată să transmită acest anunţ tip erată către operatorul naţional SEAP şi către JOUE, tocmai pentru a se asigura că toţi operatorii economici interesaţi au acces la procedura de achiziţie publică.

Apărarea recurentei, în sensul că nu ar fi vorba de o modificare propriu-zisă, ci doar a fost clarificată sintagma,, contract similar", nu poate fi reţinută pentru că legea impune anunţul tip erată pentru orice modificare a anunţului iniţial, chiar dacă modificarea vizează modul de interpretare al unui anumit criteriu de selecţie, publicarea anunţului iniţial nefiind suficientă.

Legea impune publicarea oricărei modificări faţă de anunţul iniţial tocmai în considerarea respectării principiului transparenţei prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. d).) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

Reclamanta a omis să publice anunţul de tip erată, deşi se modificase un criteriu de calificare şi selecţie existent în anunţul de participare.

Această omisiune reprezintă o neregulă, care potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 are semnificaţia oricărei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a autorităţii care a prejudiciat sau ar fi putut prejudicia bugetul UE sau bugetul naţional.

În cauză, prin reformularea criteriului de calificare iniţial, recurenta a restricţionat accesul la procedura de atribuire a contractului a tututror operatorilor economici care aveau experienţă similară în domeniu.

Încălcarea principiilor tratamentului egal, nediscriminării şi transparenţei reglementate de dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 rezultă din însăşi acţiunea recurentei, care nu a permis accesul în mod egal a tuturor operatorilor economici interesaţi la procedura de atribuire care aveau experienţă similară în domeniu.

Or, unul dintre obiectivele principale în materia procedurilor de achiziţie publică îl constituie asigurarea unei concurenţe extinse, cu un număr mare de participanţi.

Recurenta a susţinut că cerinţele de calificare privind experienţa similară nu ar fi restrictive şi de aceea, consideră că soluţia instanţei de fond şi actele contestate sunt nelegale.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractului de achiziţie publică:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", iar conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea Normelor metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care:

a) nu prezintă relevanţă în raport de natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Chiar dacă prevederile legale nu neagă dreptul autorităţii contractante de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, aceste criterii trebuie să aibă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică şi să nu fie disproporţionate pentru că altfel devin restrictive şi îngrădesc participarea la procedura de achiziţie publică.

Contrar susţinerilor recurentei, cerinţa impusă în legătură cu capacitatea tehnică şi profesională, are caracter restrictiv.

În raport de obiectul contractului ce consta în elaborarea de strategii de dezvoltare economică şi socială se constată că cerinţa finalizării unui contract similar la nivel de cel puţin judeţ, în decursul ultimilor 3 ani, în proporţie de 100% este restrictivă deoarece impunând ca cerinţă minimă un anumit nivel adminstrativ şi teritorial, au fost eliminaţi ofertanţii care aveau contracte similare, dar nu îndeplineau cerinţa de calificare privind nivelul minim administrativ şi teritorial pentru care să fi fost elaborată strategia.

Or, în sprijinul acestui considerent, raportat la clarificarea nr. 14447 din 27 octombrie 2010, stă depunerea unei singure oferte care, ulterior a fost declarată câştigătoare.

Dispoziţiile art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 precizează că, în situaţia în care autoritatea contractantă instituie cerinţe minime de calificare referitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, trebuie să fie în măsură să motiveze aceste cerinţe printr-o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

Or, din nota justificativă nr. 13831 din 15 octombrie 2010 emisă de recurentă se observă că nu au fost prezentate argumente rezonabile şi convingătoare de natură să ofere o justificare temeinică a necesităţii impunerii respectivelor cerinţe minime de calificare.

Prin urmare, abaterea reţinută se circumscrie prevederilor pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, astfel că aplicarea unei corecţii financiare de 10% din valoarea contractului de lucrări este legală.

Nu poate fi primită critica recurentei cu privire la modificarea notei de constatare în privinţa cuantumului creanţei, deoarece Raportul nr. 369340/2012 care a stabilit la valoarea de 2.074 RON creanţa datorată de reclamantă rectifică o eroare de calcul, operaţiune permisă de prevederile art. 21 alin. (18) din O.U.G. nr. 66/2011, după cum în mod corect a reţinut şi prima instanţă.

În consecinţă, Înalta Curte va respinge recursul, ca nefondat, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei, potrivit art. 304 pct. 5, 9 şi 3041 C. proc. civ. sau art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Suceava împotriva sentinţei nr. 374 din 19 noiembrie 2012 a Curţii de Apel Suceava, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 13 iunie 2014.