Audit penalty in public road rehabilitation: validity of non-compliance findings for missing tax certificate identifiers and modification of financial offer beyond arithmetic corrections under H.G. 925/2006

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea formulată reclamantul Judeţul Mureş, prin A. - Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş, a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Notei de Neconformitate nr. 15860/2012 şi a Deciziei nr. 95 din 06.03.2014 a Comisiei de soluţionare a contestaţiei din cadrul acestui minister.

Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 141 din 28 noiembrie 2014 Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a respins cererea de chemare în judecată formulată de reclamantul Judeţul Mureş, prin A. - Preşedinte al Consiliului Judeţean Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 141 din 28 noiembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, Unitatea Administrativ Teritorială Judeţul Mureş a declarat recurs şi a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii judecătoreşti atacate şi rejudecarea cauzei, cu consecinţa admiterii cererii de chemare în judecată formulată.

În motivele de recurs s-a apreciat că hotărârea este nelegală deoarece:

I. În ceea ce priveşte aşa-zisa nerespectare a prevederilor art. 36 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006

Recurentul a arătat că prin cerinţa menţionată în Fişa de date a achiziţiei, la secţiunea III.2 "Situaţia personală a candidatului sau ofertantului", pct. V - îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat s-a solicitat prezentarea certificatului de atestare fiscală şi a certificatului privind plata taxelor şi impozitelor în original, copie legalizată/autentificată sau copie lizibilă cu menţiunea "conform cu originalul" care să cuprindă numele şi prenumele persoanei care certifică conformitatea cu originalul.

Ofertantul S.C. B. S.A. a depus copii după actele solicitate, respectiv după certificatul de atestare fiscală, cu menţiunea conform cu originalul.

Deşi nu era menţionat numele şi prenumele persoanei care certifică conformitatea cu originalul, ci doar semnătura acesteia, s-a apreciat că numele şi prenumele persoanei în cauză rezultă clar din adresa de înaintare a documentelor, iar semnătura de la menţiunea "conform cu originalul" este a aceleiaşi persoane care a semnat şi adresa de înaintare.

În ceea ce priveşte reţinerile instanţei de fond privitoare la faptul că, chiar dacă s-ar aprecia că nu există niciun impediment pentru a identifica persoana care a aplicat menţiunea certificării cu originalul, neregularitatea ar subzista totuşi pentru că acelaşi ofertant nu ar fi depus certificatul de atestare fiscală din care să rezulte că nu avea datorii scadente în luna anterioară celei în care s-au depus ofertele.

Or, certificatul depus atestă faptul că solicitantul nu figurează în evidenţele fiscale cu obligaţii de plată exigibile la data de 31.08.2012, chiar dacă nu face referire expres la "luna anterioară depunerii ofertei", astfel că nu se poate reţine încălcarea art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 şi nici la încălcarea principiului tratamentului egal.

II. Referitor la aşa-zisele abateri legate de aplicarea invocată a prevederilor art. 79 din H.G. nr. 925/2006, precum şi ignorarea prevederilor art. 80 alin. (1)-(3) din H.G. nr. 925/2006

Ofertantul S.C. C. Tg. Mureş a inclus în cadrul ofertei financiare şi onorariile pentru personalul auxiliar, chiar dacă în conformitate cu Caietul de sarcini, aceste costuri trebuiau incluse în rata tarifelor pentru experţi.

Deoarece sumele estimate pentru personalul auxiliar nu puteau fi decontate în cadrul acestui contract, comisia de evaluare a solicitat ofertantului eliminarea din cadrul Anexei III a costurilor aferente personalului auxiliar, cu specificaţia că la formularea răspunsului se ţine cont de prevederile art. 79 din H.G. nr. 925/2006.

Prin răspunsul său, ofertantul a modificat tariful pentru expertul principal de la 170 RON/zi la 204 RON/zi prin includerea în tariful acestuia a sumelor ofertate pentru personalul auxiliar, modificând conţinutul propunerii financiare şi chiar dacă această modificare nu a dus la schimbarea preţului total al propunerii financiare, comisia de evaluatre a ofertelor a apreciat în mod corect că s-a modificat conţinutul propunerii financiare, întrucât corectarea nu a avut la bază existenţa unui viciu de formă sau a unei erori aritmetice, astfel cum este prevăzut de art. 80 din H.G. nr. 925/2006.

Interpretarea instanţei de fond potrivit căreia modificarea adusă ar fi un simplu viciu de formă, admisibil potrivit prevederilor art. 80 alin. (3) şi ca urmare nu ar constitui o modificare a conţinutul ofertei financiare a fost apreciată ca neîntemeiată.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat, iar recurentul a formulat răspuns la întâmpinare.

A fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea din 9.03.2016 s-a dispus comunicarea acestuia.

La termenul din 20.10.2016, pentru că recursul a fost declarat admisibil, toţi membrii au fost de acord, iar problema de drept care se pune în recurs nu este controversată, s-a hotărât aplicarea prevederilor art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii în anulare a Notei de conformitate nr. 15860/2012 şi a Deciziei nr. 95 din 6.03.2014 emise de MDRAP.

Actele contestate au fost emise ca urmare a verificării cererii de rambursare nr. 1 în cadrul Contractului de finanţare "Reabilitarea, modernizarea drumului judeţean DJ 135 Măgherani Sărăteni" a fost aplicată o reducere procentuală de 10% în sumă de 1.485 RON, plus TVA în cuantum de 356,40 RON din suma totală solicitată spre rambursare, cu titlu de cheltuieli neeligibile.

Prin Nota de conformitate nr. 15860/2012 a fost aplicată această reducere procentuală din valoarea contractului de servicii nr. 23323/20.12.2012 în conformitate cu prevederile art. 6 alin. (3) şi art. 9 din O.U.G. nr. 66/2011, privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Prin Decizia nr. 95/6.03.2014 emisă de MDRAP a fost respinsă contestaţia formulată împotriva Notei de conformitate nr. 15860/2012, ca neîntemeiată.

Instanţa de fond a respins cererea de chemare în judecată, soluţia fiind criticată de către recurentă.

Prin actele contestate au fost reţinute două abateri.

Referitor la prima abatere - ce a vizat faptul că ofertantul S.C. B. S.R.L. nu a depus certificatul de atestare fiscală din care să rezulte că nu are datorii scadente în luna anterioară celei în care s-au depus ofertele, aşa cum a fost solicitat prin fişa de date a achiziţiei şi prin invitaţia la de participare.

După ce i s-a solicitat depunerea acestui act, de către comisia de evaluare, prin adresa nr. x/2012 a prezentat o copie "conformă cu originalul" după certificatul de atestare fiscală pentru plata taxelor către bugetul consolidat al statelor care atestă plata taxelor la data de 31.09.2012 fără a menţiona în clar numele şi prenumele persoanei care certifică conformitatea cu originalul.

S-a considerat că aceasta este o abatere pentru că a fost declarată câştigătoarea ofertei:

- fără îndeplinirea cerinţei din documentaţia de atribuire de la Secţiunea III.2 - Condiţii de participare, 2.1 Situaţia personală a operatorilor economici, inclusiv cerinţele referitoare la înscrierea în registrul comerţului sau al profesiei, pct. V - îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, fiind încălcat principiul tratamentului egal;

- s-au încălcat cerinţele din fişa de date a achiziţiei. Astfel, au fost încălcate prevederile art. 36 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 925/2006 în vigoare la data iniţierii procedurii de achiziţie, potrivit căruia, oferta este considerată inacceptabilă în situaţia în care a fost depusă de un ofertant care nu îndeplineşte una sau mai multe dintre cerinţele de calificare stabilite în documentaţia de atribuire sau nu a prezentat, conform prevederilor art. 11 alin. (4)-(5), documente relevante în acest sens;

- s-a nesocotit principiului tratamentului egal, care presupune aplicarea, în mod nediscriminatoriu, a criteriilor de calificare prevăzute în cadrul fişei de date a achiziţiei, astfel încât orice prestator de servicii să aibă şanse egale în competiţia pentru atribuirea contractului.

- nu s-a respectat criteriul de atribuire precizat în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire, în condiţiile în care ofertantul respectiv nu îndeplineşte criteriile de selecţie şi calificare impuse.

Reclamanta susţine că aceste constatări sunt greşite, întrucât, chiar dacă certificarea documentului nu s-a efectuat cu indicarea numelui şi prenumelui persoanei care a semnat menţiunea, aceste date de identificare rezultau clar din adresa de înaintare a documentului, iar semnătura persoanei de pe adresă coincide cu cel care a semnat certificarea cu originalul a actului în cauză.

Instanţa de fond a apreciat că apărarea nu este concludentă, autoritatea contractantă înţelegând în mod greşit neregula constatată şi că, chiar dacă s-ar reţine că nu exista nici un impediment pentru a identifica persoana care a aplicat menţiunea certificării cu originalul, neregularitatea subzistă prin faptul că ofertantul S.C. B. S.R.L. nu a depus certificatul de atestare fiscală din care să rezulte că nu avea datorii scadente în luna anterioară celei în care s-au depus ofertele. Certificatul depus atestă, în opinia instanţei de fond, faptul că solicitantul nu figurează în evidenţele fiscale cu obligaţii de plată exigibile la data de 31.08.2012, fără a face referire la luna anterioară depunerii ofertei, iar potrivit menţiunilor din Nota de neconformitate anunţul de invitaţie s-a publicat la data de 17.08.2012 iar data limită de depunere a ofertelor era 14.09.2012 şi, în această situaţie, certificatul de atestare fiscală trebuia să reflecte situaţia obligaţiilor fiscale inclusiv pentru luna august 2012.

Criticile recurentei în privinţa soluţiei instanţei de fond referitoare la această abatere sunt fondate.

Chiar instanţa de fond a apreciat că nu există niciun impediment pentru a identifica persoana care a aplicat menţiunea certificării cu originalul, astfel că urmează a se verifica celălalt aspect privind certificatul de atestare fiscală.

În nota de conformitate s-a reţinut că anunţul de invitaţie s-a publicat la data de 17.08.2012, iar data limită de depunere a ofertelor era 14.09.2012.

Din certificatul de atestare fiscală depus rezultă că ofertantul S.C. B. nu figurează în evidenţele fiscale cu obligaţii de plată exigibile la 31.08.2012.

Or, contrar celor reţinute în Decizia nr. 45 din 06.03.2014 şi de către instanţa de fond, pentru că data limită de depunere a ofertelor era 14.09.2012, din certificatul de atestare fiscală trebuia să rezulte că nu avea datorii scadente în luna anterioară celei în care trebuia depusă oferta.

Ar trebui precizat că în nota de conformitate nu s-a reţinut decât faptul că abaterea constă în aceea că, aşa cum s-a cerut în invitaţia de participare şi în fişa de date a achiziţiei, copiile depuse de ofertantul câştigător nu conţin numele şi prenumele persoanei care certifică conformitatea cu originalul şi nu s-a reproşat conţinutul certificatului de atestare fiscală.

Din probele depuse la dosar rezultă că S.C. B. a depus iniţial certificatul de atestare fiscală emis de DGFP Bucureşti şi care viza obligaţiile la data de 31.07.2012.

Ulterior, la cererea reclamantului de clarificări, acelaşi ofertant a depus certificatul de atestare privind obligaţiile de plată exigibile la 31.08.2012.

Cum în cauză nu s-a precizat când a depus oferta această societate comercială şi pentru că se cerea depunerea certificatului de atestare fiscală care să dovedească că nu are datorii scadente în luna anterioară celei în care s-a depus oferta, indiferent că aceasta a fost depusă în august sau septembrie, dovada a fost făcută cu certificatele de atestare fiscală şi a îndeplinit condiţia cerută în fişa de date a achiziţiei şi în invitaţia de participare şi, de aceea, actele contestate se impunea a fi anulate în privinţa acestei abateri de către instanţa de fond deoarece nu au fost încălcate prevederile art. 34 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 potrivit cărora în cazul în care, în cadrul documentaţiei de atribuire, a fost prevăzută obligaţia îndeplinirii unor criterii de calificare, astfel cum sunt acestea prevăzute la art. 176 din ordonanţa de urgenţă, comisia de evaluare are obligaţia verificării modului de îndeplinire a acestor criterii de către fiecare ofertant în parte şi nici principiul tratamentului egal.

În privinţa celei de-a doua abateri

Această abatere a constatat în aceea că, în etapa de evaluare a ofertelor depuse, comisia de evaluare prin adresa din 29.10.2012 a solicitat ofertantului S.C. C. să îşi modifice oferta financiară, deşi ar fi trebuit să aplice prevederile art. 80 din H.G. nr. 926/2006 sau să solicite ofertantului o clarificare a documentelor prezentate de către acesta pentru îndeplinirea criteriilor de calificare în vederea aplicării prevederilor art. 80 din actul normativ invocat anterior.

În concret, acest ofertant a inclus în cadrul ofertei financiare, onorarii pentru personalul auxiliar, chiar dacă în conformitate cu prevederile Caietului de sarcini, aceste costuri trebuiau incluse în rata tarifelor pentru experţi. Comisia de evaluare a solicitat ofertantului, prin adresa din 29 octombrie 2012, refacerea ofertei financiare în sensul eliminării din cadrul Anexei III a costurilor aferente personalului auxiliar, cu specificaţia că la formularea răspunsului se va ţine cont de prevederile art. 79 din H.G. nr. 925/2006.

Prin răspunsul său, înregistrat la Consiliul Judeţean Mureş cu nr. 19174 din 30.10.2012, ofertantul a modificat tariful pentru expertul principal de la 170 RON/zi la 204 RON/zi, prin includerea în tariful acestuia a sumelor ofertate pentru personalul auxiliar.

Reclamanta a considerat că în urmă lămuririlor solicitate de comisie, ofertantul şi-a modificat conţinutul propunerii financiare.

A mai susţinut că prevederile art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 conduc la concluzia că singura excepţie (de strictă interpretare şi aplicare), în care este admisă modificarea propunerii financiare, este cea a erorilor aritmetice descrise la art. 80 alin. (2) din actul normativ enunţat anterior, deci nu şi pentru erori/vicii de formă sau pentru abateri minore.

Instanţa de fond a apreciat că o corectare a unor erori care constituie vicii de formă nu conduce la modificarea ofertei financiare. Dacă singura modificare care s-a adus constă în includerea onorariului personalului auxiliar în onorariul expertului, aşa cum se cerea în caietul de sarcini, fără a modifica valoarea finală a ofertei, aceasta este o eroare de formă şi chiar reclamanta a recunoscut că ofertantul a modificat preţul unitar pentru expert, prin includerea tarifului pentru personalul auxiliar, fără a duce la modificarea preţului total.

Cu toate acestea, bazându-se pe punctul de vedere transmis de A.N.R.M.A.P., reclamanta a apreciat că în cauză este vorba totuşi de modificarea conţinutului ofertei financiare ceea ce ar atrage totuşi neconformitatea ofertei, întrucât corectarea nu a avut la bază existenţa unui viciu de forma sau a unei erori aritmetice.

Instanţa de fond a considerat că acestea se bazează pe interpretarea eronată a prevederilor art. 80 alin. (1) şi (3) din H.G. nr. 925/2005 şi că, spre deosebire de cazul de faţă, în cazul prezentat prin adresa A.N.R.M.A.P. 13483 din 11.08.2011 s-a considerat că modificarea a tarifului unitar constituie o modificare a conţinutului ofertei financiare deoarece corectura nu a avut la bază existenţa unui viciu de formă sau a unei erori aritmetice.

Criticile recurentului în privinţa acestei abateri sunt nefondate.

Conform art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, în vigoare la momentul iniţierii procedurii de achiziţie "În cazul în care ofertantul modifică prin răspunsurile pe care le prezintă conţinutul propunerii financiare, oferta sa va fi considerată neconformă, cu excepţia situaţiei prevăzute la art. 80 alin. (2)".

Potrivit art. 80 din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Comisia de evaluare are dreptul de a corecta erorile aritmetice sau viciile de formă numai cu acceptul ofertantului. În cazul în care ofertantul nu acceptă corecţia acestor erori/vicii, oferta sa va fi considerată neconformă. (2) Erorile aritmetice se corectează după cum urmează:

a) dacă există o discrepanţă între preţul unitar şi preţul total, trebuie luat în considerare preţul unitar, iar preţul total va fi corectat corespunzător;

b) dacă există o discrepanţă între litere şi cifre, trebuie luată în considerare valoarea exprimată în litere, iar valoarea exprimată în cifre va fi corectată corespunzător.

(3) Viciile de formă reprezintă acele erori sau omisiuni din cadrul unui document a căror corectare/completare este susţinută în mod neechivoc de sensul şi de conţinutul altor informaţii existente iniţial în alte documente prezentate de ofertant sau a căror corectare/completare are rol de clarificare sau de confirmare, nefiind susceptibile de a produce un avantaj incorect în raport cu ceilalţi participanţi la procedura de atribuire".

În cadrul verificării documentelor prezentate de către ofertanţi, comisia de evaluare a constatat că în oferta financiară S.C. C. Tg. Mureş a inclus şi onorarii pentru personalul auxiliar, chiar dacă în conformitate cu prevederile Caietului de sarcini, aceste costuri trebuiau incluse în rata tarifelor pentru experţi.

Ofertantul a răspuns solicitării de clarificări cu privire la oferta financiară depusă de aceasta şi, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond, reclamanta a recunoscut că ofertantul a modificat preţul unitar pentru expert, prin includerea tarifului pentru personalul auxiliar, dar fără a modifica preţul total.

Cu toate acestea, comisia de evaluare prin adresa nr. x/2012, i-a solicitat ofertantului "refacerea ofertei financiare în sensul eliminării din cadrul Anexei III a costurilor aferente personalului auxiliar", iar ofertantul s-a conformat şi a transmis oferta financiară refăcută conform cerinţei comisiei de evaluare.

Problema care se impune a fi soluţionată în cauză este aceea dacă modificările ce au fost făcute au fost simple erori aritmetice sau viciu de formă în sensul art. 80 din H.G. nr. 925/2006 sau modificările aduse pot conduce la declararea ofertei ca fiind neconformă potrivit art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Instanţa de fond a apreciat că reclamanta a interpretat eronat disp. art. 80 alin. (1) şi (3) din H.G. nr. 925/2005, iar criticile recurentei sunt nefondate sub acest aspect.

Prevederile invocate permit autorităţii contractante să corecteze viciile de formă, iar în speţă, suntem în prezenţa unor asemenea vicii de formă, mai ales că a modificat preţul unitar pentru expert, prin includerea tarifului pentru personalul auxiliar, dar că nu sunt incidente dispoziţiile art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Chiar recurentul recunoaşte că modificarea adusă nu a influenţat preţul total al propunerii financiare, astfel că este corectă susţinerea instanţei de fond că suntem în prezenţa unor vicii de formă ce nu pot conduce la declararea ca neconformă a ofertei în baza art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la interpretarea pe care ANRMAP a dat-o prevederilor art. 79 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, aşa cum şi instanţa de fond a arătat, nu este incidentă în cauză pentru că în situaţia analizată de autoritatea respectivă, modificarea tarifului unitar constituie o modificare a conţinutului ofertei financiare deoarece corectura nu a avut la bază existenţa unui viciu de formă sau a unei erori aritmetice.

Cu toate că actele contestate sunt nelegale pentru prima abatere reţinută, iar instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei, prin menţinerea de către instanţa de recurs a actelor contestate pentru cea de-a doua abatere va fi menţinută şi reducerea procentuală de 10% aplicată în cadrul cererii de rambursare nr. 1 pentru contractul de finanţare "Reabilitare, modernizarea drumului judeţean DJ 135 Măgherani Sărăteni".

Apreciind că soluţia instanţei de fond a fost dată, în parte, cu aplicarea corectă a normelor de drept material, în baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Consiliul Judeţean Mureş, prin Preşedinte împotriva sentinţei civile nr. 141 din 28 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 20 octombrie 2016.