State budget absorption of public procurement financial corrections: scope of prior ANRMAP evaluation under OG 14/2013

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Acţiunea judiciară

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Preşedintele Consiliului Judeţean Mureş - A. -, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat instanţei anularea Notei nr. 5730 din 05 februarie 2014 şi a Deciziei nr. 104 din 17 martie 2014, ambele emise de pârât.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 156 din 22.12.2014, a admis acţiunea reclamantului şi a anulat actele administrative contestate.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul, care a solicitat casarea acesteia şi respingerea acţiunii reclamantului.

În motivarea căii de atac, încadrată în drept în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a susţinut faptul că sentinţa contestată a fost dată cu aplicarea greşită a prevederilor O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare pentru abaterile de la conformitate cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice.

În dezvoltarea acestui motiv de recurs, partea a formulat următoarele critici de nelegalitate:

- O.G. nr. 14/2013 nu reglementează situaţiile în care autoritatea contractantă nu a respectat propria documentaţie de atribuire, respectiv legislaţia în domeniul achiziţiilor publice şi a atribuit contractul de achiziţie unei oferte care nu respectă criteriul de atribuire; actul normativ nu acoperă propria culpă a autorităţii contractante, ci doar situaţiile care sunt independente de voinţa acesteia;

- în speţa de faţă, în mod nelegal, prima instanţă a apreciat că cererea intimatului îndeplineşte cumulativ condiţiile impuse de art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013: modul în care intimatul, în calitate de autoritate contractantă, a înţeles să evalueze ofertele depuse în cadrul procedurii şi să atribuie contractul de achiziţie publică excede controlului efectuat de ANRMAP;

- neregulile reţinute în sarcina intimatului prin emiterea Notei de neconformitate nr. 15860/2012 nu puteau fi observate şi sancţionate de către ANRMAP sau UCVAP, pentru când s-au petrecut ulterior controlului efectuat de aceste autorităţi publice.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Răspunzând punctual la motivele de recurs, partea a precizat următoarele:

- din coroborarea dispoziţiilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2007 cu cele ale 179 alin. (4) din O.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare, rezultă că orice modificare a criteriilor de calificare şi selecţie este posibilă doar în situaţia în care s-a materializat prin publicarea acesteia în SEAP, sub forma unei erate, ceea ce în cazul licitaţiei analizate nu s-a întâmplat;

- simplul fapt că în cuprinsul Notei de neconformitate nr. 15860/2012, prin care s-a aplicat reducerea procentuală care a făcut obiectul solicitării, au fost constatate aşa-zise abateri de la aplicarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, în timpul evaluării ofertelor depuse în cadrul procedurii de atribuire, deoarece nu s-ar fi respectat principiul tratamentului egal în evaluarea ofertelor şi s-ar fi atribuit contractul de achiziţie unei oferte care nu îndeplinea criteriul de atribuire "preţul cel mai scăzut", nu poate fi apreciată ca o modificare a anunţului de participare publicat pe SEAP;

- argumentele are au condus la respingerea solicitării nu fac parte din categoria celor menţionate de legiuitor în art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013 şi care ar fi de natură de a duce la situaţia de a nu beneficia de prevederile actului normativ menţionat; mai precis, niciuna dintre acţiunile autorităţii contractante nu se încadrează la excepţia prevăzută în teza a II-a a acestui text normativ, în sensul existenţei unei modificări a documentaţiei de atribuire, după data publicării anunţului în SEAP;

- chiar dacă s-ar aprecia în sens larg noţiunea de modificare a documentaţiei ca incluzând nu doar cazul unei modificări publicate sub forma unei erate, autoritatea contractantă nu putea aplica criteriul de atribuire decât raportat la ofertele declarate admisibile, cum în mod corect a şi procedat.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 09.03.2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

La termenul din data de 20.10.2016, în condiţiile în care raportul a fost declarat admisibil, toţi membrii completului au fost de acord, iar problema de drept nu este controversată şi face obiectul unei jurisprudenţe constante a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, s-a procedat la analiza fondului recursului, fără citarea părţilor, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 493 alin. (6) C. proc. civ.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, prin prisma criticilor formulate de recurent, a apărărilor expuse în întâmpinarea intimatului, Înalta Curte apreciază că recursul este fondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Intimatul Consiliul Judeţean Mureş a adresat recurentului Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice solicitarea de a suporta de la bugetul de stat sumele aferente reducerii procentuale de 10% din valoarea Contractului de servicii din 10 decembrie 2012, încheiat cu S.C. "B." S.A. în cadrul Contractului de finanţare Cod SMIS 5636, încheiat cu cadrul POR 2007-2013 pentru Proiectul "Reabilitarea, modernizarea drumului judeţean DJ135 Măgherani Sărăţeni".

Pentru aplicarea acestei reduceri procentuale, cu ocazia analizării documentaţiei aferente Cererii de rambursare nr. 1, Autoritatea de Management din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a reţinut faptul că au fost încălcate prevederile art. 79 din H.G. nr. 925/2006, respectiv comisia de evaluare a eliminat oferta cu preţul cel mai scăzut din cauza unui viciu de formă; în concret, în ofertă au fost incluse o serie de cheltuieli, iar comisia de evaluare, deşi avea posibilitatea de a aplica dispoziţiile art. 80 din actul normativ anterior arătat, a solicitat refacerea ofertei financiare, iar după îndeplinirea acestei cerinţe, oferta a fost eliminată, în condiţiile în care avea preţul cel mai scăzut.

Prin Nota nr. 5730 din 05 februarie 2014, Direcţia Generală Programe Europene din cadrul autorităţii recurente a respins solicitarea, cu motivarea că "abaterile constatate au avut loc în timpul evaluării, acestea nu intră în sfera verificărilor efectuate de către ANRMAP, rezultând astfel faptul că solicitarea nu se încadrează în prevederile art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013."

Prin Decizia nr. 104 din 17 martie 2014, Comisia de Soluţionare a Contestaţiilor din cadrul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a respins contestaţia administrativă formulată de intimat împotriva notei anterior arătate.

Conform art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013, creanţele bugetare rezultate din corecţiile financiare stabilite în aplicarea prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, "în cazul contractelor de achiziţie publică, încheiate de beneficiarii prevăzuţi la art. 1, a căror procedură de atribuire a fost iniţiată începând cu data de 1 octombrie 2011, pentru care documentaţia de atribuire a fost evaluată şi aprobată de Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, denumită în continuare ANRMAP, în conformitate cu atribuţiile sale prevăzute la art. 71 alin. (3) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 525/2007 privind organizarea şi funcţionarea Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, cu modificările şi completările ulterioare, cu excepţia contractelor de achiziţie publică la care, prin modificările aduse documentaţiei de atribuire intervenite după data publicării anunţului/invitaţiei de participare în Sistemul electronic al achiziţiilor publice, au fost constatate abateri de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice."

Înalta Curte constată că părţile au poziţii divergente în ceea ce priveşte obiectul de reglementare al textului legal anterior citat, intimatul apreciind că intenţia legiuitorului a fost aceea de a exonera de sarcina suportării din propriul buget a corecţiilor financiare aplicate pe beneficiarii contractelor de achiziţii publice a căror documentaţie a fost verificată de către ANRMAP, indiferent de natura neregulilor constatate de către echipa de control.

Însă, instanţa de control judiciar constată că delimitarea domeniului de aplicare a acestei dispoziţii normative este realizată prin trimiterea făcută la prevederile art. 71 alin. (3) lit. a) din H.G. nr. 525/2007 care vizează doar verificarea conformităţii documentaţiei de atribuire cu prevederile legale privind achiziţiile publice anterior publicării anunţului de participare în SEAP, iar nu şi verificarea etapelor subsecvente care se referă la evaluarea ofertelor şi declararea ofertantului câştigător.

Or, în speţa de faţă, după cum s-a precizat anterior, reducerea procentuală nu a fost aplicată pe considerentul că documentaţia de atribuire ar fi prevăzut cerinţe restrictive, ci pe motiv că evaluarea ofertelor s-a făcut cu încălcarea principiului tratamentului egal. În concret, ANRMAP nu a efectuat nicio verificare cu privire la modalitatea de evaluare au ofertelor în cazul atribuirii Contractului de servicii din 10 decembrie 2012.

De altfel, trebuie arătat că atribuţiile ANRMAP sunt reglementate în mod explicit în art. 331 din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare în perioada de referinţă):

"(1)Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice evaluează, înainte de transmiterea spre publicare a invitaţiei de participare/anunţului de participare, conformitatea cu legislaţia aplicabilă în domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire aferente contractelor de achiziţie publică care intră sub incidenţa prevederilor prezentei ordonanţe de urgenţă, fără ca această evaluare să aibă în vedere caietul de sarcini sau documentaţia descriptivă, după caz.

(2) În termen de maximum 10 zile de la data primirii documentaţiei în SEAP, Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice:

a) emite autorităţii contractante acceptul în vederea iniţierii procedurii de atribuire; sau

b) informează autoritatea contractantă asupra neconformităţilor constatate la nivelul documentaţiei de atribuire şi a motivului pentru care acestea nu sunt în concordanţă cu prevederile legale privind achiziţiile publice.

(21) Documentaţia de atribuire retransmisă de autoritatea contractantă ca urmare a incidenţei prevederilor alin. (2) lit. b) este evaluată de către Autoritatea Naţională pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice în termen de maximum 3 zile de la data repostării acesteia în SEAP."

De asemenea, în art. 2 alin. (1) lit. g<SUP>1</SUP>) din H.G. nr. 525/2007 (forma în vigoare în perioada de referinţă) se precizează că ANRMAP "evaluează, în cazurile reglementate de legislaţia în domeniul achiziţiilor publice, conformitatea cu legislaţia aplicabilă din domeniul achiziţiilor publice a documentaţiei de atribuire care intră sub incidenţa prevederilor O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 337/2006, cu modificările şi completările ulterioare, această evaluare nevizând aspectele tehnice ale caietului de sarcini".

Prin urmare, cererea intimatului a fost în mod justificat respinsă de către autoritatea recurentă, deoarece nu au fost îndeplinite în mod cumulativ condiţiile impuse de art. 2 alin. (4) lit. c) din O.G. nr. 14/2013.

Concluzionând, instanţa de control judiciar apreciază că nu există elemente de o consistenţă rezonabilă care să susţină teza exercitării abuzive de către recurent a prerogativelor sale legale.

Ca atare, instanţa de control judiciar apreciază că este fondat motivul de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru toate considerentele expuse la punctul anterior, în temeiul art. 20 şi art. 28 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, republicată, cu modificările şi completările ulterioare, raportat la art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând, va respinge acţiunea reclamantului, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei civile nr. 156 din 22 decembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa atacată şi, rejudecând, respinge acţiunea formulată de reclamantul Preşedintele Consiliului judeţean Mureş, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 octombrie 2016.