Public procurement qualification criteria: Unlawful financial and experience requirements as restrictive barriers under proportionality and non-restriction principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 5 martie 2014, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a solicitat, în contradictoriu cu Ministerul Finanţelor Publice, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului Convergentă nr. RO34 din 9 aprilie 2013 şi a Deciziei nr. 14/C din 11.10.2013 emise de autoritatea pârâtă, susţinând că acestea sunt netemeinice şi nelegale.

1.2. Soluţia primei instanţe

Prin sentinţa nr. 1560 din data de 19 mai 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins ca nefondată cererea formulată de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, reţinând, în esenţă, că actele administrative atacate sunt legale şi temeinice.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei a formulat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, criticând-o pentru nelegalitate, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând admiterea căii de atac şi, în rejudecare, admiterea acţiunii, în sensul anulării actelor administrative contestate.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1 Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 martie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

2.2. Prin încheierea din data de 7 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi potrivit prevederilor art. 496 - 499 din C. proc. civ.

3.1. Recursul formulat este nefondat pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare

3.2. Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5034 din 09 aprilie 2013 s-a stabilit în sarcina reclamantului un debit de 2.550 RON, rezultat ca urmare a aplicării corecţiei financiare de 10% la valoarea autorizată aferentă contractului nr. x.065 din 10 mai 2010 "Servicii de consultanţă în domeniul financiar", ca urmare a constatării unor abateri de la legislaţia în domeniul achiziţiilor publice.

Astfel, s-au apreciat ca având caracter restrictiv următoarele cerinţe:

1) solicitarea ca ofertanţii să aibă media pozitivă a rezultatului net al exerciţiului financiar pe ultimii 3 ani, autoritatea contractantă încălcând astfel prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, încălcări din care rezultă şi o afectare a concurenţei între operatorii economici prev. de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi o încălcare a principiului proporţionalităţii prev. de art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, indirect, a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice prev. de art. 2 alin. (2) lit. f) din actul normativ menţionat, a căror respectare era obligatorie potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006; s-a făcut în consecinţă aplicarea prevederilor pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar procentul de corecţie aplicat - 10% din valoarea contractului;

2) solicitarea ca ofertanţii să dovedească îndeplinirea cerinţei minime privind finalizarea cu succes în ultimii 3 ani a minim 2 contracte de servicii de consultanţă/asistenţă tehnică în vederea asigurării managementului de proiect/monitorizării/managementului financiar al unor proiecte finanţate din fonduri nerambursabile a căror valoare cumulată este mai mare sau egală cu echivalentul în RON a 8.500 euro, autoritatea contractantă încălcând astfel prevederile art. 178 alin. (2), art. 179 şi art. 188 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi ale art. 8 alin. (1) lit. a) şi b) din H.G. nr. 925/2006, încălcări din care rezultă şi o încălcare a principiului proporţionalităţii prev. de art. 2 alin. (1) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi o încălcare indirectă a principiului utilizării eficiente a fondurilor publice prev. de art. 2 alin. (2) lit. f) din O.U.G. nr. 34/2006, principii a căror respectare era obligatorie potrivit art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006 s-a făcut în consecinţă aplicarea prevederilor pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar procentul de corecţie aplicat - 10% din valoarea contractului.

Împotriva notei de constatare reclamantul a formulat contestaţie, soluţionată în sensul respingerii prin Decizia nr. 14/c din 11.10.2013.

Prin sentinţa nr. 1560 din 19 mai 2014, Curtea de apel a respins acţiunea ca neîntemeiată, reţinându-se, în esenţă, că actele administrative atacate sunt legale şi temeinice.

3.4. În recursul formulat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a fost invocat motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., fiind susţinute, în esenţă, următoarele critici:

- instanţa de fond a aplicat greşit normele de drept material, apreciind în mod neîntemeiat că solicitarea, de către autoritatea contractantă, ca ofertanţii să aibă media rezultatului net al exerciţiului financiar pe ultimii 3 ani pozitivă, ar fi restrictivă;

- instanţa de fond a ignorat/nesocotit dispoziţiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, conform cărora criticile de calificare şi selecţie au ca scop demonstrarea potenţialului tehnic, financiar şi organizatoric al fiecărui operator economic participant la procedură;

- de asemenea, instanţa de fond a interpretat în mod greşit prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, reţinând că cerinţa cu privire la un număr minim de 2 contracte ar fi nelegală, fiind restrictivă;

- faptul că la procedură a participat un singur ofertant nu justifică afirmaţia instanţei de fond că, astfel, nu s-a asigurat eficienţa utilizării fondurilor publice.

În concluzie, a cerut admiterea recursului, casarea sentinţei pronunţate, rejudecarea cauzei şi admiterea cererii de chemare în judecată, cu consecinţa anulării actelor administrative atacate.

3.5. Prin întâmpinarea formulată, Ministerul Finanţelor Publice a răspuns criticilor recursului şi a solicitat respingerea recursului susţinând, în esenţă, că hotărârea instanţei de fond este legală şi temeinică.

3.6. Aşa cum s-a enunţat la pct. 3.1. al prezentei decizii, instanţa de recurs a constatat că recursul este nefondat, criticile invocate fiind neîntemeiate.

Astfel, în ceea ce priveşte cerinţa ca ofertanţii să aibă media rezultatului net al exerciţiului financiar pe ultimii 3 ani pozitivă, este într-adevăr contrară spiritului dispoziţiilor art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 178 alin. (2), "autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire", iar potrivit art. 179 alin. (2), "autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criticile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească".

Procedând de o asemenea maniera, prin impunerea îndeplinirii acestui criteriu de calificare, autoritatea contractantă a restricţionat accesul operatorilor economici care nu au înregistrat o medie pozitivă a rezultatului net al exerciţiului financiar pe ultimii 3 ani, în condiţiile în care aceştia ar fi putut dispune de resurse financiare suficiente pentru îndeplinirea contractului din alte surse, cum ar fi linii de credit confirmate de banei sau orice alte surse financiare.

De asemenea, o asemenea condiţie, privind media pozitivă a rezultatelor exerciţiilor financiare nete nu aduce o asigurare suficientă că ofertantul poate îndeplini contractul ce urmează a fi atribuit, reprezentând o cerinţă nerelevantă pentru autoritatea contractantă.

De asemenea, nu se poate reţine că un operator economic care îndeplineşte cerinţa stabilită de autoritate nu ar putea ajunge în situaţia de a fi în imposibilitate de a executa contractul din motive de ordin financiar, din moment ce un profit pozitiv nu reprezintă o certificare a stabilităţii financiare a unui operator economic şi nu exclude posibilitatea existenţei unor datorii ramase neachitate, a unor credite restante sau a unei lipse acute de disponibilităţi, etc.

Or, în situaţia în care autoritatea ar fi urmărit, cu adevărat să creeze premisele minime din punctul de vedere al capacităţii financiare, pentru îndeplinirea contractului, nu ar fi stabilit în cadrul condiţiilor minime de calificare un criteriu financiar static care se referă la o situaţie a ofertantului din trecut, ci ar fi cerut asigurări financiare din prezent, menite să asigure o minimă garanţie de îndeplinire cu succes a contractului atribuit cum ar fi: date referitoare la disponibilităţi curente sau disponibilităţi ce pot fi mobilizate în executarea contractului, extrase de cont, linii/contracte de credit, scrisori de confort angajante, scrisori de garanţie bancara, etc.

În ceea ce priveşte dispoziţiile art. 7 din H.G. nr. 925/2006, invocate de recurentă, acestea trebuie interpretate în coroborare cu celelalte dispoziţii ale H.G. nr. 925/2006 şi cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006, potrivit cărora nivelul cerinţelor minime solicitate prin documentaţia de atribuire, precum şi înscrisurile ce probează îndeplinirea unor astfel de cerinţe trebuie să se limiteze numai la cele strict necesare pentru a se asigura îndeplinirea în condiţii optime a contractului respectiv, luând în considerare exigenţele specifice impuse de valoarea, natura şi complexitatea acestuia.

Oricum nu este lipsit de semnificaţie nici faptul că, la procedura de atribuire s-a prezentat un singur operator economic care, de altfel, a fost declarat câştigător.

În ceea ce priveşte cerinţa ca ofertanţii participanţi în procedura de atribuire să fi finalizat cu succes în ultimii 3 ani un număr minim de 2 contracte de servicii de consultanţă/asistenţă tehnică a fost considerată/apreciată ca restrictivă de către instanţa de fond, cu privire la care recurenta a susţinut că prevederile art. 188 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost interpretate greşit.

Potrivit prevederilor art. 188 alin. (2), "autoritatea contractantă poate solicita operatorilor economici, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a acestora, o listă a principalelor servicii prestate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de prestare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urmă sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Prestările de servicii se confirmă prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul privat beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea prestărilor de servicii se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic."

Analizând conţinutul normei citate rezultă că această reglementare nu prevede dreptul autorităţii contractante de a impune operatorilor economici/ofertanţilor un număr minim de contracte/proiecte, astfel încât instanţa de recurs a constatat că, în mod corect, a reţinut instanţa de fond, faptul ca reclamantul putea cere o listă a contractelor anterioare, dar nu putea impune ca acea listă să conţină cel puţin 2 contracte de tipul celui vizat de prezenta procedura şi de o anumita valoare (pagina 11, parag. (8) din hotărârea atacată).

Într-adevăr, cerinţa finalizării cu succes în ultimii 3 ani a minim 2 contracte de servicii de consultanţă/asistenţă tehnică instituie o restricţie şi pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta contracte semnate, încheiate şi/sau începute în urma cu mai mult de 3 ani, contracte nefinalizate încă până la data deschiderii ofertelor, dar care au avut o componenţă ce a inclus tipurile de activităţi solicitate, finalizate înainte de depunerea ofertelor pentru procedura existentă.

Astfel, este evident că impunerea unui număr minim de contracte creează un dezavantaj pentru operatorii economici care ar fi putut prezenta contracte nefinalizate integral, dar care ar fi putut depune recepţii parţiale ale activităţilor/serviciilor pentru dovedirea îndeplinirii acestui criteriu.

În ceea ce priveşte critica referitoare la concluzia instanţei de fond, potrivit căreia procedura de atribuire cu un singur ofertant nu a asigurat eficienţa utilizării fondurilor publice, instanţa de recurs a constatat că este neîntemeiată.

În cauză, este necontestat că, la procedura de atribuire, a participat un singur operator economic şi, tocmai stabilirea unor cerinţe restrictive, a determinat participarea la procedura de atribuire a contractului a unui singur operator şi, implicit, a avut repercursiuni şi asupra eficienţei utilizării fondurilor publice, fiind evident, că participarea unui singur operator economic şi nu a mai multora, a avut implicaţii şi asupra ofertei financiare stabilite de acesta, ofertă ce nu a avut cum să fie comparată cu alte oferte din moment ce singura ofertă depusă a fost şi cea acceptată de către autoritatea contractantă.

În concluzie, instanţa de recurs a constatat că soluţia instanţei de fond, precum şi actele administrative atacate sunt temeinice şi legale, recursul formulat fiind nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva sentinţei nr. 1560 din 19 mai 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 20 octombrie 2016.