Municipality’s challenge to EU-funded project financial corrections fails; appeal allowed, lower court ruling quashed, action dismissed.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1.1. Prin acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul Oraşul Şimleul Silvaniei prin Primarul Oraşului, A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Neregili Fonduri Europene a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună:

- anularea în tot a Deciziei Comisiei de soluţionare a contestaţiilor nr. 100 din 30.07.2013, prin care s-a respins contestaţia formulată împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22.05.2013, actul fiind nesemnat şi neştampilat de către emitentul său, iar pe fond, ca fiind netemeinic şi nelegal;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x încheiată la data de 22.05.2013 de Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR din cadrul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice cu privire la Contractul de finanţare cu nr. 800 din 07 iulie 2010, proiectul cod SMIS11265 cu denumirea "Modernizare Ambulatoriu din cadrul Spitalului Orăşenesc Şimleu Silvaniei", beneficiar Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Şimleu Silvaniei, ca fiind netemeinică şi nelegală;

- suspendarea executării acrului administrativ contestat până la soluţionarea lui pe fond definitivă şi irevocabilă, potrivit art. 15 din Legea nr. 554/2004 şi art. 50, alin. (8) din O.U.G. nr. 66/2011.

1.2. Curtea de Apel Cluj, secţia civilă, de contencios administrativ şi fiscal a admis acţiunea în contencios administrativ formulată de reclamantul UAT Oraşul Şimleu Silvaniei prin Primar în contradictoriu cu Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri şi în consecinţă a dispus anularea Deciziei Comisiei de soluţionare a contestaţiilor nr. 100 din 30 iulie 2013, a dispus anulare Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 mai 2013 având ca obiect Contractul de finanţare din 07.07.2010 proiectul cod SMIS 11265 cu denumirea "Modernizare ambulatoriu din cadrul Spitalului Orăşenesc Şimleu Silvaniei, ca nelegală şi a dispus suspendarea executării actului administrativ contestat până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, în temeiul dispoziţiilor art. 15 din Legea nr. 554/2004 şi art. 50 alin. (8)din O.U.G. nr. 66/2011.

Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

2.2 Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 24 martie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

2.3. Prin încheierea din data de 7 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ., republicat

3.1. Recursul formulat este întemeiat, fiind admis potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Aşa cum s-a menţionat la pct. 1.2. al prezentei decizii, Curtea de apel a admis acţiunea formulată de UAT Oraşul Şimleul Silvanei, judeţul Sălaj şi a anulat actele administrative atacate, dispunând, totodată, suspendarea executării notei de constatare a neregulilor/titlului de creanţă.

Pentru a pronunţa această soluţie, instanţa de fond a reţinut, în primul rând că Decizia nr. 100 din 30.07.2013, emisă de MDRAP pentru soluţionarea contestaţiei împotriva notei de constatare a neregulilor, nu este nici semnată de către emitentul său şi nici ştampilată, ceea ce face ca actul să fie nul.

În al doilea rând, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că procedura adoptată pentru atribuirea lucrărilor ce au făcut obiectul Actului adiţional nr. 1/2011 şi Contractul de furnizare din 29.06.2011 s-a încadrat în prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

3.3. În recursul formulat, Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat motivul de recurs prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, susţinând, în esenţă, următoarele critici:

- în ceea ce priveşte critica de nulitate a deciziei atacate, a susţinut că, într-adevăr, unităţii reclamante i-a fost comunicat un exemplar nesemnat şi neştampilat, dar exemplarul original, care nu se comunică, a rămas în posesia autorităţii, ministerului;

- în ceea ce priveşte fondul soluţiei, a susţinut că instanţa de fond a reţinut greşit că prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 ar fi fost îndeplinite;

- prin Actul adiţional nr. 1/2011 valoarea iniţială a contractului de lucrări a fost majorată prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, în absenţa unei urgenţe imperative rezultată din evenimente imprevizibile;

- referitor la Contractul de furnizare din 29.06.2013, instanţa de fond a aplicat greşit prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 pentru că a modificat conţinutul anunţului de participare, fără să transmită spre publicare un anunţ tip erată la anunţul iniţial;

- instanţa de fond a dispus suspendarea executării notei de constatare nr. x/22.05.2013 în lipsa unor motive temeinice, cerute de prevederile Legii nr. 554/2004.

În concluzie, autoritatea recurentă a solicitat casarea sentinţei pronunţate şi, în rejudecare, respingerea acţiunii, cât şi a cererii de suspendare.

3.4. În ceea ce priveşte concluzia instanţei de fond referitoare la nulitatea Deciziei nr. 100 din 30.07.2013 pentru motivul că nu ar fi fost semnată şi nici ştampilată, instanţa de recurs a constatat că este neîntemeiată.

Într-adevăr, susţinerile unităţii reclamante şi concluziile instanţei de fond sunt în legătură cu exemplarul comunicat al Deciziei nr. 100 din 30.07.2013, dar, din actele dosarului, rezultă în mod incontestabil că exemplarul original, înregistrat şi păstrat în arhiva MDRAP este/a fost semnat de persoana competentă şi poartă ştampila/sigiliul ministerului.

3.5. În ceea ce priveşte susţinerile şi criticile pe fond ale recursului, instanţa de recurs a constatat că acestea sunt întemeiate.

Referitor la neregula privind Actul adiţional nr. 1/2011, prin care valoarea Contractului de lucrări din 27.10.2010 încheiat cu S.C. euro B. S.R.L. a fost majorată prin recurgerea la procedura de negociere fără publicarea unui anunţ de participare, instanţa de recurs a constatat că prevederile art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost interpretate şi aplicate în mod greşit.

Potrivit art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data respectivă, "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri:

i) atunci când este necesară achiziţionarea unor lucrări sau servicii suplimentare/adiţionale, care nu au fost incluse în contractul iniţial, dar care datorită unor circumstanţe imprevizibile au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză şi numai dacă se respectă, în mod cumulativ, următoarele condiţii: atribuirea să fie făcută contractantului iniţial; lucrările sau serviciile suplimentare/adiţionale să nu poată fi, din punct de vedere tehnic şi economic, separate de contractul iniţial fără apariţia unor inconveniente majore pentru autoritatea contractantă sau, deşi separabile de contractul iniţial, să fie strict necesare în vederea îndeplinirii acestuia; valoarea cumulată a contractelor care vor fi atribuite şi a actelor adiţionale care vor fi încheiate pentru lucrări şi/sau servicii suplimentare ori adiţionale să nu depăşească 20% din valoarea contractului iniţial".

Instanţa de fond a reţinut fără temei că, în cauză, lucrările suplimentare au devenit necesare ca urmare a unor circumstanţe imprevizibile.

Potrivit punctului de vedere al Comisiei Europene, transmis prin Notificarea Directoratului General Piaţă Internă şi Servicii Markt/C3/EP/kr(2012)677516 din 21.05.2012, adresată ANREMAP, "cu privire la condiţia particulară referitoare la circumstanţele imprevizibile, această cerinţă trebuie interpretată într-o manieră obiectivă, ca făcând referire la ceea ce o autoritate contractantă ar fi trebuit să prevadă Modificările determinate de pregătirea neadecvată a documentaţiei tehnico-economice a proiectului tehnic nu pot fi considerate circumstanţe imprevizibile".

Potrivit celor exprimate în această notificare, situaţii imprevizibile sunt considerate dezastrele naturale, noi cerinţe, rezultate ca urmare a adoptării unor noi reglementări comunitare sau naţionale, ori condiţii tehnice ce nu ar fi putut fi prevăzute, chiar dacă investigaţiile tehnice care au stat la baza proiectului au fost întreprinse în conformitate cu normativele în vigoare.

De altfel, şi în jurisprudenţa Înaltei Curţi, interpretarea unor/unei situaţii ca imprevizibilă s-a făcut în mod restrictiv, în scopul prevenirii oricărui caz de eludare a dispoziţiilor legale (v. Decizia nr. 2024/2014 a secţiei de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie).

Or, în cauză, a fost vorba de lucrări suplimentare care au fost cauzate de greşeli de proiectare şi erori ale proiectului de execuţie, care au fost considerate necesare la data execuţiei.

Referitor la neregula privind procedura de achiziţie în cazul Contractului de servicii din 29.06.2013, concluzia instanţei de fond este neîntemeiată.

Astfel, în Anunţul de participare nr. x din 05 mai 2011, la punctul III.2.3, pentru demonstrarea Capacităţii tehnice, UAT Oraşul Şimleu Silvaniei, în calitate de autoritate contractantă, a solicitat prezentarea, în vederea îndeplinirii cerinţei minime de calificare a: minim un contract de furnizare echipamente şi mobilier medical a cărui valoare este cel puţin egală cu: 747.702 RON fără TVA".

În fişa de date a achiziţiei la punctul 3 cerinţa a fost formulată astfel: "minim un contract de furnizare echipamente şi mobilier medical de natura şi complexitatea echipamentelor şi mobilierului medical din caietul de sarcini şi din fişele tehnice a cărui valoare este cel puţin egală cu: 747.702 RON fără TVA". Conform Raportului de audit nr. x din 21.02.2012: "prin adresa din 10 mai 2011, S.C. C. a solicitat clarificări, solicitând acceptarea cumulării mai multor contracte de furnizare: vă rugăm să ne specificaţi dacă operatorul economic poate să dovedească îndeplinirea cerinţei minime (...) cu o valoare cumulată cel puţin egală cu valoarea estimată fără TVA a achiziţiei publice în discuţie. În adresa din 12 mai 2011 (răspuns la adresa 79 din 10 mai 2011): Către operatorii economici interesaţi se menţionează următorul aspect: Referitor la capitolul B, pct. 3, alin. (5) din fişa de date a achiziţiei candidatul/ofertantul poate să îndeplinească cerinţa minimă de calificare dacă prezintă minim un contract sau maxim (două) contracte de natura şi complexitatea echipamentelor şi mobilierului medical din caietul de sarcini şi din fişele tehnice a cărui/căror valoare este cel puţin egală cu: 747.702 RON fără TVA".

Conform celor menţionate mai sus, UAT Oraşul Şimleu Silvaniei a acceptat demonstrarea îndeplinirii cerinţei minime prin prezentarea a două contracte şi nu numai într-un contract de natura şi complexitatea echipamentelor şi mobilierului medical din caietul de sarcini şi din fişele tehnice a cărui/căror valoare este cel puţin egală cu: 747.702 RON fără TVA.

Deci, ca urmare a acestei "clarificări/lămuriri", anunţul iniţial a suferit modificări evidente, or, potrivit art. 26 alin. (2) din Regulamentul de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006:

"În cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţa de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul misiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicitare în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi nr. 18/2004/CE".

Or, în sensul art. 49 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, prin erată se înţelege un anunţ prin care se modifică/completează informaţiile publicate în anunţul iniţial, care trebuie aduse la cunoştinţa participanţilor, în timp ce prin clarificare, potrivit art. 79 din O.U.G. nr. 34/2006, se lămureşte înţelesul unor/unei informaţii din documentaţia de atribuire, fără a fi modificate condiţiile iniţiale.

Deci, pentru asigurarea şi respectarea principiului transparenţei consacrat prin art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă avea obligaţia să publice un anunţ de tip erată care să includă modificările survenite, la care să aibă acces toţi participanţii, iar nu doar participantul care a solicitat clarificări.

În concluzie, soluţia instanţei de fond este netemeinică şi nelegală, actele fiscale şi măsurile dispuse (corecţie financiară de 25%/31.116,30 RON, plus TVA de 9.147,91 RON în cazul neregulii la Actul adiţional nr. 1/2013 şi, respectiv, corecţie financiară de 5%/31.891,05 RON, plus TVA de 7.653,85 RON în cazul neregulii la Contractul de servicii nr. 6/2013), fiind legale şi temeinice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice împotriva Deciziei nr. 501 din 28 octombrie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi respinge acţiunea ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 20 octombrie 2016.