Clawback contributions for Q4 2012 and Q1 2013 recalculated excluding VAT; remainder of challenge rejected.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

Cererea de chemare în judecată

Prin acţiunea înregistrată sub nr. 6204/2/2013 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L., în calitate de reprezentant legal, conform O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii ("Ordonanţa"), al următorilor deţinători de autorizaţie de punere pe piaţa română de medicamente care nu sunt persoane juridice române: B., C., D., E. S.A., F., "deţinătorii/deţinătorul de APP", anexa 1) în contradictoriu cu Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, în temeiul art. 1, art. 8, art. 11 din Legea nr. 554/2004, a solicitat anularea următoarelor acte administrative emise de CNAS:

(i) Notificarea MS/FD/442 din 31 ianuarie 2013 transmisă prin e-mail la data de 01.02.2013 şi intitulat Scan Data from FX-245ADT (Notificarea privind T4/2012) prin care au fost comunicate: valoarea procentului "p" pentru trimestrul IV al anului 2012 care este de 13% şi consumul de medicamente pretins înregistrate în trimestrul IV al anului 2012 suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, pretins centralizate conform declaraţiilor fiecărui plătitor al contribuţiei; precum şi a Adresei nr. MS/FD/648 din 11.03.2013 de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva Notificării în cadrul procedurii prealabile.

(ii) Notificarea MS/FD/1938 din 30 aprilie 2013 transmisă prin e-mail Ia data de 30.04.2013 şi intitulat scan Data from FX-245ADT (Notificarea privind TI/2013) prin care au fost comunica te: valoarea procentului "p" pentru trimestrul I al anului 2013 care este de 15,87% şi consumul de medicamente pretins înregistrate în trimestrul I al anului 2013 suportate din FNUASS şi bugetul Ministerului Sănătăţii, pretins centralizate conform declaraţiilor fiecărui plătitor al contribuţiei; precum şi a Adresei nr. MS/FD/2084 din 10 iunie 2013 de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva Notificării în cadrul procedurii prealabile.

Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 1727 din 2 iunie 2014 a admis acţiunea formulată de reclamanţii S.C. A. S.R.L., B., C., D., E. S.A. şi F., în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a anulat Notificarea MS/FD/442 din 31 ianuarie 2013 (notificarea privind T4/2012) comunicată prin e-mail la 01.02.2013, adresa din 11 martie 2013 de soluţionare a contestaţiei împotriva Notificării aferentă T14/2012, notificarea nr. x/30.0.42013 transmisă prin e-mail la 30.04.2013 (notificarea privind Tl/2013), precum şi Adresa nr. MS/FD/20184 din 10 iunie 2013 de soluţionare a contestaţiei formulată împotriva Notificării aferentă T 1/2013, toate în privinţa procentului "p" pentru T4/2012, respectiv Tl/2013 şi a consumului de medicamente înregistrate în T4/2012 şi Tl/2013.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, încadrând criticile în prevederile art. 488 pct. 8 din C. proc. civ.

3.1. Referitor la reţinerile instanţei de fond cu privire la includerea TVA în consumul individual de medicamente transmise de CNAS către reclamantă pentru trimestrele IV 2012 şi I 2013, recurenta arată că formula de calcul prevăzută la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 nu include TVA, dovada în acest sens o reprezintă Ordinele Preşedintelui CNAS nr. 50/2013 şi nr. 230/2013, prin care s-au aprobat procentele "p" în care se menţionează în mod clar că niciunul din elementele formulei de calcul nu includ TVA, cât şi referatele nr. MS/SF/336/2013 şi nr. MS/SF/1847/2013, prin care s-a supus spre aprobare valoarea consumului total de medicamente pentru trimestrele în discuţie.

Obligaţia legală de stabilire a sumei la care se plăteşte contribuţia, precum şi calculul şi declararea acesteia este în sarcina reclamantelor, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, iar obligaţia de deducere aparţine, de asemenea, reclamantelor.

Recurenta precizează că TVA se regăseşte în valorile consumului trimestrial individual, iar excluderea acestei taxe din consumul centralizat de medicamente ar echivala cu încălcarea prevederilor legale speciale din legislaţia naţională.

Reclamantele nu au fost prejudiciate, opinează recurenta, deoarece aveau posibilitatea deducerii taxei pe care au obligaţia să o plătească în temeiul dispoziţiilor Codul fiscal.

3.2. Referitor la reţinerile instanţei de fond cu privire la includerea adaosurilor comerciale în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamante pentru trimestrele IV 2012 şi I 2013, recurenta precizează că se aplică dispoziţiile Ordinului M.S. nr. 75/2009 pentru aprobarea Normelor privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman, coroborate cu disp. art. 252 lit. e), f), g) şi art. 292 lit. a) şi b) din Legea nr. 95/2006, art. 292 lit. a) şi b) din Legea nr. 95/2006, art. 5 alin. (1), Anexa 1 la H.G. nr. 1389/2010.

Astfel, în sistemul de asigurări sociale de sănătate, din bugetul FNUASS şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, medicamentele se decontează la preţuri care includ adaosurile de distribuţie şi farmacie, adaosurile de distribuţie şi adaosurile comerciale ce se stabilesc prin negociere între producător şi distribuitor, sunt date comerciale care nu pot fi cunoscute de CNAS sau casele de asigurări de sănătate şi variază în funcţie de fiecare dintre aceşti subiecţi de drept în parte.

În acest sens, s-a pronunţat şi Curtea Constituţională în Decizia nr. 268/2014, prin respingerea excepţiei de neconstituţionalitate a prevederilor art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011.

3.3. În ceea ce priveşte susţinerile instanţei de fond referitoare la refuzul CNAS de a depune datele primare care au stat la baza stabilirii consumului individual trimestrial, recurenta susţine că acestea sunt reprezentate de raporturile transmise de unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă către casele de asigurări de sănătate, facturile şi borderourile centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschis către casele de asigurări de sănătate, precum şi reţetele compensate.

Raporturile furnizorilor de servicii medicale şi medicamente nu sunt transmise către CNAS, care are doar obligaţia centralizării datelor transmise şi realizate de casele de asigurări de sănătate.

Facturile şi borderourile centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschis către casele de asigurări de sănătate nu sunt întocmite distinct pe fiecare deţinător APP/reprezentanţi legali ai acestora, astfel încât nu oferă informaţii relevante legate de consumul trimestrial individual al fiecărui plătitor de contribuţie şi se găsesc la casele de sănătate.

Reţetele compensate se depun doar la casele de asigurări sociale de sănătate şi conţin date persoanele ale pacienţilor care sunt confidenţiale. Totodată, pe o reţetă compensată pot fi prescrise mai multe medicamente care nu aparţin aceleiaşi DAPP, iar comunicarea acestora ar putea genera distorsiuni din punct de vedere concurenţial, având în vedere opinia Consiliului Concurenţei transmisă prin adresa nr. DB/9397 din 19.07.2012.

3.4. În ceea ce priveşte susţinerile instanţei de fond referitoare la faptul că datele transmise de CNAS nu corespund situaţiei care rezultă di vânzările evidenţiate prin documentele reclamantelor şi datele furnizate de G., se susţine că CNAS are obligaţia să comunice persoanelor nominalizate consumul valoric de medicamente şi nu consumul cantitativ, care este irelevant.

Medicamentele prevăzute la art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011 eliberate prin canalele menţionate la art. 5 alin. (4) şi raportate lunar, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă.

Efectuarea unei comparaţii cu datele furnizate de compania G. România este lipsită de relevanţă şi nu poate fi luată în considerare, deoarece vizează efectuarea unei comparaţii între date furnizate de o companie de analiză şi studii de piaţă privind industria farmaceutică.

Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 14 martie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 7 iunie 2016, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

II. Soluţia instanţei de recurs. Analiza motivelor de casare.

Recursul este fondat pentru motivele ce vor fi prezentate în continuare.

1. Critica recurentei sub aspectul includerii TVA în baza de impozare este nefondată.

Motivele invocate de recurentă sunt contradictorii, deoarece, pe de o parte afirmă că, la calculul contribuţiei pe trimestrele IV 2012 şi I 2013 nu a fost inclusă TVA, iar, pe de altă parte, recunoaşte că nu poate fi exclusă taxa din consumul centralizat de medicamente.

Recurenta consideră că nu are temei legal pentru a transmite consumul individual către DAPP decât cu TVA, însă această susţinere nu ţine seama de hotărârile Curţii Constituţionale, conform cărora aplicarea taxei de clawback la o altă taxă este contrară prevederilor constituţionale referitoare la aşezarea justă a sarcinilor fiscale, cum a arătat şi prima instanţă.

Interpretarea Curţii Constituţionale are forţă obligatorie şi se aplică tuturor subiecţilor juridici în desfăşurare şi ulterioare acesteia, cum este şi cazul de faţă.

Referitor la posibilitatea deducerii TVA de către reclamante se remarcă faptul că legislaţia în domeniu nu conţine nicio prevedere în acest sens, de unde rezultă că nu se poate pretinde reclamantelor o atare conduită obligatorie.

În concluzie, se va respinge acest motiv de recurs, menţinându-se soluţia instanţei de fond cu privire la modificarea actelor administrative atacate şi eliminării TVA din calculul contribuţiei clawback pe trimestrele IV 2012 şi I 2013.

2. Critica ce priveşte includerea adaosurilor comerciale în consumul individual de medicamente transmis de CNAS către reclamante este fondată.

Dispoziţiile legale incidente în privinţa calculului consumului individual de medicamente transmis de CNAS către reclamante includ adaosurile comerciale, astfel încât nu există niciun motiv pentru a le elimina.

Decizia nr. 268/2014 a Curţii Constituţionale este obligatorie şi relevantă, deoarece s-a constatat constituţionalitatea disp. art. 1, 3, 31 alin. (1)-(5) din O.U.G. nr. 77/2011, printre acestea numărându-se şi cele referitoare la modul de calcul al contribuţiei, prin formula de calcul stabilită.

Cum adaosurile sunt rezultatul raporturilor comerciale stabilite între producători şi distribuitori, între distribuitori şi farmacii, acestea se regăsesc în valoarea vânzărilor conform disp. art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, dispoziţii declarate constituţionale.

3. Sunt fondate şi susţinerile recurentei referitoare la nerelevanţa depunerii datelor primare care au stat la baza stabilirii consumului individual trimestrial.

Recurenta-pârâtă are obligaţia să furnizeze datele permise de disp. art. 5 alin. (4), (5) şi (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

Datele primare solicitate reprezintă într-adevăr raporturile transmise de unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă către casele de asigurări de sănătate, facturile/borderourile centralizatoare transmise de farmaciile cu circuit deschis către aceleaşi case şi reţetele compensate.

Din actele depuse la dosar reiese faptul că documentele nu se află în posesia CNAS ci numai datele centralizate, informaţii ce au fost puse la dispoziţia instanţei de judecată.

De altfel, prima instanţă a respins administrarea probei cu expertiză contabilă cu motivarea că autoritatea pârâtă nu deţine datele primare care au stat la baza stabilirii consumului individual trimestrial şi a considerat că sunt suficiente actele depuse la dosar.

4. Critica conform căreia datele transmise de CNAS nu corespund situaţie care rezultă din vânzările evidenţiate de documentele reclamantelor şi datele furnizate de G. este fondată.

Conform prevederilor legale arătate mai sus, recurenta transmite consumul centralizat la nivel naţional, din perspectiva vânzărilor de medicamente şi nu a consumului propriu-zis.

Astfel, este corectă susţinerea recurentei, în sensul că medicamentele vândute de reclamantă într-un trimestru puteau să fie consumate pe piaţă într-un alt trimestru, devenind nerelevantă comparaţia cu datele estimate şi furnizate de G.

Faţă de acestea, în temeiul art. 497 C. proc. civ., coroborate cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi admis şi se va casa sentinţa atacată.

Se va admite în parte acţiunea, în temeiul art. 1, 18 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, urmând să se modifice actele administrative atacate, în sensul eliminării TVA din baza de calcula contribuţiei clawback pentru trimestrele IV 2012 şi I 2013.

Se va respinge în rest acţiunea.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Casa Naţională de Asigurare de Sănătate împotriva sentinţei nr. 1727 din 2 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Admite în parte acţiunea şi modifică actele administrative atacate în sensul că, contribuţia clawback pentru trimestrele IV 2012 şi I 2013 se stabileşte prin eliminarea TVA din baza de calcul a contribuţiei.

Respinge în rest acţiunea.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 octombrie 2016.