Obligation of energy regulator to adjust regulated revenues denied due to failure to submit statutory audited accounting records

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.A. a chemat în judecată pe pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei (ANRE) obligarea acesteia la emiterea ordinului de stabilire a venitului de bază aferent anului 2010 şi aprobare a tarifelor reglementate corespunzătoare venitului de bază aferent activităţii de distribuţie a gazelor naturale corespunzător anului 2010, astfel încât să se asigure realizarea venitului unitar reglementat în cursul anului 2010, iar în subsidiar, in cazul in care venitul unitar reglementat aferent anului 2010 nu va putea fi realizat, total sau parţial în cursul acestui an, obligarea pârâtei la emiterea unui ordin, care să permită realizarea de către reclamantă, a tuturor veniturilor reglementate aferente anului 2010, sau după caz, recuperarea diferenţelor nerecuperate.

În motivarea acţiunii, reclamanta a arătat că în calitate de distribuitor de gaze naturale, a solicitat pârâtei, prin adresa 34527/0/GD, din data de 14.05.2010, ca aceasta, în baza prevederilor legale în vigoare, să procedeze la ajustarea venitului unitar reglementat aferent activităţii de distribuţie a gazelor naturale corespunzător anului 2010, şi la emiterea ordinului de stabilire a venitului unitar reglementat şi aprobarea tarifelor reglementate stabilite pe baza acestui venit.

1.2. La data de 23.08.2011 pârâta a depus Note scrise prin care a invocat excepţia prescripţiei dreptului la acţiune raportat la dispoziţiile art. 11 alin. (1) lit. c) din Legea nr. 554/2004.

1.3. În cauză s-a formulat cerere de strămutare de către reclamantă, dispunându-se de către Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie suspendarea cauzei.

1.4. Prin încheierea din 9.11.2011 instanţa a constat suspendată cauza în temeiul art. 40 alin. (2) C. proc. civ.

Cererea a fost repusă pe rol ca urmare a cererii reclamantei din 23.10.2012.

1.5. La termenul din 28.11.2012 pârâta a invocat excepţia rămânerii fără obiect a cauzei invocând adoptarea la 25.05.2012 a Ordinului preşedintelui ANRE nr. 22 pentru aprobarea metodologiei pentru aprobarea preţurilor şi stabilirea tarifelor reglementate în sectorul gazelor naturale.

Instanţa a pus în discuţia părţilor atât excepţia lipsei de obiect cât şi excepţia prescripţiei dreptului la acţiune.

Prin sentinţa nr. 775 din 20 februarie 2013 a fost respinsă excepţia lipsei de obiect a acţiunii şi a fost admisă excepţia prescripţiei.

1.6. Recursul formulat în cauză a fost criticat sub aspectul nemotivării, în raport de jurisprudenţa CEDO şi a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, în sensul că judecătorul fondului a respins cererea introductivă, bazându-se exclusiv pe argumentele invocate de către Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, fără a analiza în mod efectiv şi susţinerile sale.

1.7. În fond după casare reclamanta a arătat că şi-a schimbat denumirea în S.C. A. S.A.

La 8.04.2015 reclamanta a depus Note de şedinţă prin care a modificat cererea în sensul că a majorat valoarea venitului nerealizat pentru anul de reglementare 2010 la suma de 179.703.627,74 RON, iar în cazul în care realizarea venitului unitar reglementat aferent anului 2010 nu poate fi realizat total sau parţial în cursul acestui an (2010) a solicitat obligarea pârâtei la emiterea unui ordin de stabilire a venitului reglementat unitar care să permită realizarea de către reclamantă a sumei sus indicate sau după caz recuperarea diferenţelor nerecuperate din această sumă.

1.8. Prin sentinţa nr. 2016 din 8 iulie 2015, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea formulată de reclamanta A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Autoritatea Naţională de Reglementare în Domeniul Energiei, ca neîntemeiată.

Pentru a pronunţa această hotărâre s-au reţinut următoarele:

Obiectul acţiunii reclamantei nu este anularea unui act administrativ prin care s-a stabilit o anumită valoare a veniturilor nerealizate în 2010 şi nici o acţiune în pretenţii, despăgubiri în baza art. 18 alin. (3) din Legea nr. 554/2004.

La 25.09.2009 reclamanta a înregistrat la pârâtă o cerere prin care a solicitat ajustarea venitului reglementat unitar pentru anul 2010 în baza art. 151 din Decizia nr. 1078/2003 a Preşedintelui ANRE, însă pârâta a solicitat completări ale documentaţiei aşa cum a reţinut şi Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie în decizia de casare.

Reclamanta a depus anumite completări la 17.11.2009.

A subliniat instanţa faptul că decizia indicată reglementează pe de o parte o procedura de stabilire a venitului de bază (cap. 10 secţiunea 1) şi o procedură de ajustare a veniturilor reglementate (secţiunea a 2-a din acelaşi capitol).

A reţinut instanţa că în speţă este vorba de o cerere de ajustare.

A apreciat instanţa că, deşi iniţial a fost întocmit un raport de fundamentare privind ajustarea veniturilor unitare reglementate aferente activităţii de distribuţie desfăşurată de reclamantă pentru anul 2010, acest raport nu a fost aprobat de Comitetul de reglementare, în şedinţa din 18.02.2010 hotărându-se amânarea discuţiilor şi refacerea raportului cu menţiunea ca acesta să cuprindă grafice cu date şi procente şi să se facă o analiză comparativă cu a celorlalţi operatori, precum şi să analizeze cu atenţie toate datele prezentate in rapoarte.

În acest context reclamantei i s-a solicitat prin Adresa din 30.04.2010 să prezinte, conform prevederilor art. 104 şi 105 din Decizia nr. 1078/2003, prezentarea unui raport de audit al ECR însoţit de o scrisoare de angajament privind auditarea cu bună-credinţă, în mod independent şi în conformitate cu practicile curente şi regulile ANRGN.

Reclamanta nu a depus un astfel de raport nici la momentul respectiv la autoritate şi nici ulterior pe parcursul judecării prezentei cauze.

În opinia instanţei, în mod corect pârâta a invocat că raportul înaintat de reclamantă cu Adresa din 11.05.2010 nu este raportul de audit întocmit şi prevăzut de actul normativ sus indicat.

A constatat instanţa că din cuprinsul raportului de audit depus de reclamantă reiese că în nici un caz acesta nu vizează ECR (evidenţele contabile reglementate) prevăzute de art. 66 şi 67 din Decizia nr. 1078/2003.

În acest context, s-a reţinut că este mai mult decât evident că pârâta a fost în imposibilitate de a continua procedura, a întocmit un nou raport de fundamentare care să aibă la baza date corecte şi auditate şi care să poată sta la baza emiterii ordinului prevăzut de art. 154 din acelaşi act normativ sus indicat.

Prin urmare, în acest context în care se recunosc numai costurile necesare desfăşurării activităţii reglementate într-o manieră prudentă, este evidentă şi necesitatea ca pârâta să fie in posesia unor date auditate în conformitate cu prevederile actului normativ mai sus indicat pentru a putea stabili un venit reglementat prin ajustarea lui, faţă de solicitarea reclamantei.

Astfel, nu se poate vorbi nici de un refuz nejustificat de ajustare a venitului unitar reglementat aferent anului 2010 şi nici de nesoluţionarea în termenul legal a unei cereri.

În concluzie, faţă de faptul că nici până în prezent reclamanta nu a depus un raport de auditare a ECR întocmite pentru anii 2008 şi 2009 conform prevederilor art. 104 şi 105 din Decizia nr. 1078/2003, termenul de 90 de zile pentru analizarea documentaţiei nu poate curge aşa încât nu s-a reţinut că pârâta este în culpă pentru neemiterea ordinelor in termenul legal şi nici pentru refuzul de emitere al ordinelor solicitate de reclamanta prin acţiune.

Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva sentinţei nr. 2016 din 8 iulie 2015, a Curţii de Apel Bucureşti a declarat recurs reclamanta A. S.A., care a invocat ca temei prevederile art. 304 pct. 7 şi 9 din C. proc. civ. - 1865, susţinând, în esenţă, următoarele critici:

- motivarea soluţiei recurate nu respectă exigenţele legislaţiei interne şi nici jurisprudenţa CEDO (cauza Albina, cauza Dima, cauza Vlasia Grigore Vasilescu), sentinţa fiind recurabilă în condiţiile art. 304 pct. 7 din C. proc. civ. - 1865), instanţa de fond preluând exclusiv argumentele autorităţii pârâte;

- soluţia instanţei de fond este pronunţată cu încălcarea şi aplicarea greşită a legii, fiind lipsită de temei legal şi recurabilă în condiţiile art. 304 pct. 9 din C. proc. civ. 1865;

- astfel, instanţa de fond a reţinut în mod greşit incidenţa prevederilor art. 104 şi 105 din Decizia nr. 1078/2003, cât şi faptul că reclamanta nu ar fi depus raportul ECR pentru anii 2008-2009;

- oricum, cerinţa auditării ECR este redundantă, din moment ce verificarea conformităţii cu legea a unor date care au fost auditate deja prin situaţiile financiare anuale ale societăţii;

- instanţa de fond a dat o soluţie greşită şi în ceea ce priveşte capătul de cerere subsidiar, referitor la obligarea ANRE să emită un ordin prin care să se permită societăţii să recupereze veniturile nerealizate în anul 2010, din moment ce ANRE nu a soluţionat în termenul legal solicitarea de ajustare a venitului reglementat unitar pentru anul 2010 prin emiterea ordinului prevăzut la art. 154 din Decizia nr. 1078/2003;

- având în vedere dispoziţiile art. 18 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, instanţa de fond era datoare să hotărască asupra despăgubirilor şi să stabilească valoarea reală a veniturilor nerealizate de societate.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului şi casarea sentinţei, cu trimiterea cauzei pentru rejudecare aceleiaşi instanţe, iar în subsidiar, modificarea sentinţei recurate şi admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată şi obligarea autorităţii la plata cheltuielilor de judecată.

2.2. Autoritatea intimată - ANRE a depus întâmpinare, susţinând, în esenţă, că soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică şi solicitând respingerea recursului ca nefondat.

2.3. La termenul din data de 2.06.2016, recurenta a depus la dosar Raportul independent de asigurare rezonabilă asupra ECR întocmit de S.C. B. S.R.L. Bucureşti, precum şi Concluzii scrise pentru susţinerea recursului formulat.

2.4. Autoritatea intimată - ANRE a depus un punct de vedere referitor la Raportul întocmit de S.C. B. S.R.L. Bucureşti, precum şi concluzii privind soluţionarea recursului.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

3.1. Recursul formulat este nefondat, fiind respins pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Aşa cum s-a arătat, obiectul cererii adresate ANRE de către societatea recurentă-reclamantă, aşa cum a fost formulată şi precizată, îl constituie solicitarea de emitere a ordinului prevăzut la art. 150-155 din Anexa la Ordinul nr. 1078/2003 emis de Preşedintele ANRE (în vigoare la data respectivă), pentru ajustarea venitului unitar reglementat aferent activităţii de distribuţie a gazelor naturale, corespunzător anului 2010.

Prin sentinţa recurată, instanţa de fond a respins acţiunea reţinând, în esenţă, că societatea reclamantă nu a depus la ANRE, nici odată cu depunerea cererii şi nici ulterior, raportul de evidenţe contabile reglementate - ECR, prevăzut la art. 66-67 din Anexa la Ordinul nr. 1078/2003, astfel că neemiterea ordinului solicitat nu reprezintă un refuz nejustificat al ANRE, din moment ce societatea reclamantă nu s-a conformat dispoziţiilor legale şi nu a depus documentele prevăzute.

Totodată, instanţa de fond a constatat că cererea formulată în subsidiar, referitor la recuperarea diferenţelor nerealizate în anul 2010, ca urmare a neemiterii ordinului, reprezintă o cerere auxiliară care nu poate primi o altă soluţie decât cererea principală, astfel încât acţiunea a fost respinsă în integralitatea sa.

În ceea ce priveşte recursul formulat de societatea reclamantă, o primă critică a fost raportată la motivul de recurs prevăzut de art. 304 pct. 7 din C. proc. civ. - 1865, potrivit căruia o hotărâre poate fi recurată atunci când nu cuprinde motivele pe care se sprijină sau când cuprinde motive contradictorii ori străine de natura pricinii.

Analizând considerentele sentinţei recurate, instanţa de recurs a constatat că acestea sunt în concordanţă cu dispoziţiile art. 261 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. - 1865, instanţa de fond expunând în mod corespunzător argumentele care au condus la formarea convingerii sale şi la adoptarea sentinţei pronunţate, ceea ce a permis societăţii reclamante să critice soluţia în condiţiile art. 304 pct. 9 din C. proc. civ. - 1865.

Astfel fiind, susţinerile şi criticile subsumate motivului de recurs prevăzut la art. 304 pct. 7 din C. proc. civ. - 1865 sunt neîntemeiate.

Referitor la criticile şi susţinerile care au fost circumscrise motivului de recurs prevăzut la art. 304 pct. 9 C. proc. civ. - 1865, instanţa de recurs a constatat că sunt neîntemeiate.

Aşa cum s-a arătat, prin acţiunea formulată, societatea reclamantă a solicitat obligarea ANRE la emiterea ordinului de stabilire a venitului de bază aferent anului 2010 şi de aprobare a tarifelor reglementate corespunzătoare venitului de bază aferent activităţii de distribuţie a gazelor naturale corespunzător anului 2010, astfel încât să se asigure realizarea venitului unitar reglementat în cursul anului 2010.

În subsidiar, în cazul în care venitul unitar reglementat aferent anului 2010 nu va putea fi realizat, total sau parţial în cursul acestui an, a solicitat obligarea pârâtei la emiterea unui ordin care să permită realizarea tuturor veniturile reglementate aferente anului 2010, sau după caz, recuperarea diferenţelor nerecuperate, precum şi obligarea la plata cheltuielilor de judecată.

Dispoziţiile legale incidente/relevante în cauză sunt art. 100 alin. (1) şi (2) din Legea nr. 351/2004 (Legea gazelor), precum şi Decizia ANRE nr. 1078/2003 privind aprobarea Criteriilor şi metodelor pentru aprobarea preţurilor şi stabilirea tarifelor reglementate în sectorul gazelor naturale, al căror conţinut este următorul:

- Legea nr. 351/2003, în vigoare la data respectivă;

Art. 100 - (1) "Piaţa internă a gazelor naturale este formată din:

a) segmentul concurenţial, care cuprinde comercializarea gazelor naturale între furnizori şi între furnizori şi consumatorii eligibili. În segmentul concurenţial preţurile se formează liber, pe baza cererii şi a ofertei, ca rezultat al mecanismelor concurenţiale;

b) segmentul reglementat, care cuprinde activităţile cu caracter de monopol natural şi furnizarea la preţ reglementat şi în baza contractelor-cadru. În segmentul reglementat al pieţei, sistemele de preţuri şi tarife se stabilesc de ANRGN pe baza metodologiilor proprii elaborate în acest sens. (2) Activităţile aferente segmentului reglementat cuprind:

a) furnizarea gazelor naturale la preţ reglementat şi în baza contractelor-cadru către consumatori;

b) administrarea contractelor comerciale şi de echilibrare contractuală a pieţei interne;

c) transportul gazelor naturale;

d) înmagazinarea subterană a gazelor naturale;

e) distribuţia gazelor naturale;

f) tranzitul gazelor naturale, cu excepţia tranzitului desfăşurat prin conducte magistrale dedicate; tranzitul prin conductele magistrale dedicate se supune regimului stabilit prin acordurile internaţionale în baza cărora acestea au fost realizate;

g) activităţile subsecvente care sunt necesare şi decurg din activităţile menţionate la lit. a)-f)".

- Decizia nr. 1078/2003, în vigoare la data respectivă - Anexa Criterii şi metode;

Art. 66 - "Operatorii licenţiaţi din sectorul gazelor naturale, care desfăşoară activităţi reglementate, sunt obligaţi să organizeze şi să conducă evidenţe ale veniturilor, costurilor şi imobilizărilor corporale şi necorporale pentru fiecare dintre activităţile reglementate pe care le desfăşoară, denumite în continuare evidenţe contabile reglementate - ECR, în conformitate cu principiile şi regulile stabilite de ANRGN.

Art. 67 "(1) Evidenţele contabile reglementate - ECR, organizate şi conduse conform principiilor şi regulilor stabilite de ANRGN, sunt distincte de evidenţele contabile statutare organizate şi conduse conform reglementărilor legale în domeniu şi sunt utilizate exclusiv de către operatori şi ANRGN. (2) În cazul în care regulile şi principiile stabilite de ANRGN pentru organizarea şi conducerea ECR nu conţin prevederi specifice, se aplică regulile generale din standardele internaţionale de contabilitate - IAS".

Art. 68 - "ECR trebuie să aibă un grad de detaliere care să permită ANRGN cunoaşterea exactă a veniturilor şi a elementelor de costuri pentru fiecare activitate reglementată. În cazul în care este necesar, ANRGN are dreptul să ceară detalierea oricărui element cuprins în ECR".

Art. 69 - "(1) Operatorii licenţiaţi sunt obligaţi să înainteze ANRGN anual ECR distincte pentru fiecare dintre activităţile reglementate, elaborate în conformitate cu prezentele principii şi reguli. (2) Formatele ECR sunt stabilite de ANRGN şi se publică în termen de 6 luni de la aprobarea prezentelor criterii şi metode".

Art. 150 - "Ajustarea veniturilor reglementate se realizează de către ANRGN pe baza formulelor din prezentele criterii şi metode şi a parametrilor stabiliţi prin ordinul preşedintelui ANRGN".

Art. 151 - "(1) Solicitările operatorilor pentru ajustarea venitului reglementat aferent unei activităţi reglementate, motivate prin apariţia unor costuri neprevăzute sau modificarea unor costuri preluate direct, se înaintează ANRGN cu cel puţin 90 de zile anterior începerii anului din perioada de reglementare, pentru care se stabilesc aceste venituri. (2) Solicitările se înaintează împreună cu justificările detaliate".

Art. 152 - "(1) În situaţia în care astfel de elemente de costuri apar ulterior intervalului de timp menţionat la art. 151 alin. (1) sau nu sunt solicitate, cheltuielile vor fi actualizate cu rata inflaţiei şi vor fi recunoscute o dată cu următoarea ajustare a venitului reglementat, respectiv la următoarea stabilire a venitului de bază. (2) Nu pot fi înaintate solicitări pentru ajustarea venitului reglementat, motivate prin apariţia unor costuri neprevăzute sau modificarea unor costuri preluate direct, dacă între momentul înaintării solicitării şi momentul apariţiei sau modificării acestor costuri a trecut o perioadă de peste 3 ani".

Art. 153 - "Raportul departamentelor de specialitate ANRGN privind propunerile de ajustare a venitului reglementat, precum şi propunerile de preţuri şi/sau tarife reglementate corespunzătoare se înaintează Comitetului de reglementare cu cel puţin 45 de zile anterior începerii anului din perioada de reglementare, pentru care se stabileşte venitul reglementat.

Art. 154 - "(1) Pe baza aprobării de către Comitetul de reglementare a raportului prevăzut la art. 153, preşedintele ANRGN emite ordinul privind: a) stabilirea venitului de bază; b) aprobarea preţurilor şi/sau stabilirea tarifelor reglementate corespunzătoare venitului de bază. (2) Ordinul preşedintelui ANRGN prevăzut la alin. (1) se publică în Monitorul Oficial al României, Partea I, cu cel puţin 15 zile anterior perioadelor de reglementare şi se comunică operatorului interesat, în termen de 3 zile de la data emiterii".

Art. 155 - "(1) În situaţia în care Comitetul de reglementare respinge, în tot sau în parte, raportul privind propunerile de ajustare a venitului reglementat, se elaborează un nou raport în termen de cel mult o lună. (2) Membrii Comitetului de reglementare au obligaţia de a justifica respingerea raportului. (3) Până la stabilirea noului venit reglementat, venitul reglementat şi preţurile şi/sau tarifele reglementate în vigoare rămân nemodificate, eventualele venituri nerealizate din această cauză urmând a fi recunoscute o dată cu aprobarea noului venit reglementat".

În cauză, însă, este necontestat că societatea recuretă nu a depus la ANRE, nici odată cu depunerea cererii şi nici ulterior, documentele prevăzute în mod expres la art. 66-69 din Anexa la Decizia nr. 1078/2003, în vigoare la data respectivă.

Este adevărat că, la instanţa de recurs, în cel de-al doilea ciclu procesual, societatea recurentă a depus un Raport independent de asigurare rezonabilă asupra Evidenţelor Contabile Reglementate întocmit de S.C. B. S.R.L., datat 11 aprilie 2016 (depus la registratura ICCR la data de 01.06.2016), document care, însă, trebuia să însoţească cererea înregistrată la ANRE la data de 25.09.2009 sau, cel mai târziu, trebuia depusă când i s-a cerut acest lucru prin Adresa din 30.04.2010 a ANRE.

Astfel fiind, în cauză nu se poate reţine existenţa unui refuz nejustificat în conduita autorităţii intimate, neemiterea ordinului pretins de societate fiind consecinţa nerespectării de către aceasta a dispoziţiilor legale citate/menţionate mai sus.

În ceea ce priveşte cererea formulată în subsidiar de recurenta-reclamantă, instanţa de recurs a constatat că este într-adevăr, o cerere accesorie a cărei soluţionare este legată/depinde de soluţia dată cererii principale, astfel încât sentinţa recurată este legală şi temeinică şi din acest punct de vedere.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. S.A. împotriva sentinţei nr. 2016 din 08 iulie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Irevocabilă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 20 octombrie 2016.