Agricultural funding termination upheld in conflict-of-interest procurement fraud case.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul cererii deduse judecăţii Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, anularea Deciziei de soluţionare a contestaţiei nr. 33974 din 22.10.2013, respectiv anularea Procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare încheiat la data de 06.09.2013.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 247 din 15 decembrie 2014, a respins acţiunea formulată de reclamantă, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta S.C. A. S.R.L., invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Din perspectiva motivului de recurs întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurenta susţine că prima instanţă a făcut o greşită aplicare a prevederilor art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008, art. 14 alin. (1) şi (2), art. 17, art. 20, art. 21 alin. (1) şi (25) din O.U.G. nr. 66/2001, art. 8 din H.G. nr. 875/2011, art. 2 din Regulamentul nr. 2988/1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţii Europene, art. 103 din Regulamentul Financiar aplicabil bugetului general al CE nr. 1605/2002, art. 87 din Regulamentul nr. 2342/2002 de stabilire a normelor de aplicare a Regulamentului CE, EURATOM nr. 1605/2002 al Consiliului privind Regulamentul Financiar aplicabil bugetului gheneral al Comunităţii Europene.

În mod nelegal, prima instanţă a reţinut că procesul-verbal atacat este rezultatul respectării prevederilor art. 20 coroborat cu art. 21 alin. (1) şi (25) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât din simpla lecturare a modului în care este conceput procesul-verbal contestat, rezultă că nu a existat o procedură de verificare efectivă din partea structurilor de control din cadrul APDRP.

Echipa de verificare a preluat, ad literam, aspectele semnalate în nota de control DLAF nr. 422 din 04.07.2013, fără să efectueze activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Nota de constatare DLAF nu are un caracter definitiv în ceea ce priveşte constatarea unei nereguli, ci este o sesizare în urma căreia autoritatea contractantă, prin structurile proprii de control trebuie să demareze şi să efectueze acte proprii de control care să ducă la individualizarea creanţei.

Instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că prin decizia de soluţionare a contestaţiei se confirmă cele susţinute, prin aceea că experţii APDRP au efectuat un control documentar, constând în însuşirea raportului DLAF.

Prima instanţă a apreciat în mod neîntemeiat că achiziţiile de lucrări de construcţii şi achiziţiile de bunuri sunt afectate de nereguli, făcând o greşită aplicare a prevederilor art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008, art. 14 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, art. 8 din H.G. nr. 875/2014.

Deşi instanţa de fond a considerat că înscrisurile administrate în cauză şi depoziţia celor doi martori nu au infirmat constatările echipei de control, care a concluzionat că procedurile de achiziţie ar fi fost manipulate, în considerentele sentinţei nu se regăseşte nicio trimitere punctuală, concretă, la vreun înscris doveditor în ceea ce priveşte manipularea procedurii de achiziţie, iar din depoziţiile martorilor nu a rezultat niciun aspect de natură a conduce la concluzia că procedurile de achiziţie ar fi fost manipulate.

În ceea ce priveşte achiziţiile de lucrări, judecătorul fondului nu a făcut nicio analiză concretă a motivelor invocate de reclamantă.

Pentru achiziţiile de lucrări de construcţii, în procesul-verbal atacat sunt reluate concluziile notei DLAF, potrivit cărora pe de o parte ar exista un posibil conflict de interese iar, pe de altă parte, beneficiarul a simulat legalitatea procedurii de achiziţie.

În speţă, susţine recurenta, nu există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, nu există legătură între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi şi ofertantul câştigător nu deţine pachetul majoritar de acţiuni în celelalte două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie în cadrul achiziţiilor realizate de solicitanţii privaţi ai fondurilor nerambursabile FEADR, nu deţine părţi sociale sau acţiuni în alte societăţi.

Analiza conflictului de interese priveşte momentul evaluării ofertelor şi declarării câştigătorului şi nu se poate extinde pentru perioade anterioare sau situaţii ivite la un moment ulterior, pe parcursul implementării proiectului. O astfel de extindere nu este prevăzută nici de Ghidul Solicitantului aferent măsurii 121 şi nici de O.U.G. nr. 66/2011.

Nu se poate stabili că procedurile de achiziţie au fost manipulate de dl. B., pornind de la motivarea că acesta este tatăl asociatului reclamantului B. Lucian şi că a avut la firmele deţinute de acesta, cu mult înainte de derularea proiectului în calitate de angajaţi, pe doi dintre asociaţii firmelor ofertante.

De la regula conform căreia situaţiile de conflict de interese se analizează strict la momentul procedurilor de evaluare, există o excepţie prevăzută de art. 13 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, care prevede că beneficiarii de drept privat nu au dreptul de a angaja persoane fizice sau juridice care au fost implicate în procesul de verificare/evaluare a cererilor de finanţare în cadrul procedurii de selecţie pe parcursul unei perioade de cel puţin 12 luni de la semnarea contractului de finanţare.

Cu privire la veridicitatea constatărilor din Fişa de verificare nr. 15822 din 29.09.2011 emisă de APDRP, recurenta precizează că aceasta nu se rezumă doar la verificarea paşilor şi depunerii documentelor impuse prin instrucţiunile de achiziţii, astfel cum în mod greşit a reţinut instanţa de fond, ci dimpotrivă, fişa presupune analiza întregii proceduri de achiziţie.

Prin fişa de verificare s-a constatat că nu există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţi, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi, ofertantul câştigător nu deţine pachetul majoritar de acţiuni la niciuna din celelalte firme participante, codul CAEN corespunde cu documentul de activitate prevăzut în cererea de ofertă.

Procesul-verbal atacat a fost emis prematur, susţine recurenta, deoarece nicăieri în cuprinsul său nu se tranşează problema conflictului de interese.

Faptul că administratorul S.C. D. S.R.L., societate declarată câştigătoare în procedura de achiziţie, a fost angajat al beneficiarului până cu un an înainte de participarea la această procedură de selecţie a ofertelor, nu se încadrează în niciuna dintre ipotezele care se circumscriu conflictului de interese.

La data la care acesta şi-a încetat raporturile de muncă în cadrul societăţii beneficiarului, acesta din urmă nu avea încheiat vreun contract de finanţare nerambursabilă cu APDRP şi nici nu fusese declarat câştigător în procedura de selecţie a proiectelor.

Nici faptul că B. a devenit manager începând cu data de 17.01.29012 la S.C. D. S.R.L. nu constituie conflict de interese, întrucât procedura de evaluare a ofertelor a avut loc la data de 21.06.2011, iar declaraţiile de confidenţialitate şi de imparţialitate ale membrilor comisiei de evaluare a ofertelor din care făcea parte şi dl. B., priveau momentul selecţiei şi a adjudecării ofertei câştigătoare şi nu se extind pe o perioadă viitoare nelimitată în care dreptul acestuia la muncă să fie limitat.

Nici situaţia dlui E. nu se încadrează în ipoteza conflictului de interese, întrucât nu s-a indicat în cuprinsul procesului-verbal momentul la care acesta a devenit angajat al societăţii declarate câştigătoare.

Cu privire la manipularea procedurii de achiziţie a lucrărilor de construcţii, F. şi G. au declarat în faţa instanţei de fond că au apelat la serviciile unor ingineri specializaţi pentru întocmirea tehnică a ofertelor şi că alegerea acestora a fost cerinţa lor şi nu una impusă de dl. B.

Intimatul nu a făcut nicio verificare proprie referitoare la oferta depusă de S.C. H. S.R.L., oferta aparţine societăţii, deşi a fost semnată de inginerul împuternicit special pentru aceasta.

Nu s-a dovedit că procedura a fost simulată, iar condiţia existenţei resurselor financiare la momentul ofertării nu este prevăzută de niciun act normativ.

Nu se reproşează că lucrările nu au fost efectuate de S.C. D. S.R.L., singurul argument vizează relaţia de rudenie dintre dl. B., membru al comisiei de evaluare al recurentei şi administratorul unei alte societăţi comerciale, S.C. I. S.R.L., societate care a beneficiat de finanţare nerambursabilă în cadrul unui alt proiect.

Prima instanţă a făcut o greşită aplicare a dispoziţiilor art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, soluţia rezilierii contractului de finanţare este nelegală întrucât chiar în ipoteza constatării existenţei unui conflict de interese pe parcursul aplicării procedurii de achiziţie, acesta se sancţionează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată în funcţie de prejudiciul adus bugetului european/naţional.

Echipa de verificare avea obligaţia să procedeze la evaluarea prejudiciului şi la stabilirea caracterului intenţionat sau neintenţionat al abaterii.

Cu privire la achiziţiile de bunuri, prima instanţă a reţinut în mod greşit că procedura a fost manipulată deoarece există similitudini privind modul de aranjare în pagină şi spaţiere, însă, nu se înţelege în ce constă neregula, toate societăţile participante confirmând ofertele depuse.

De asemenea, susţine recurenta, nu se înţelege care este neregula în privinţa specificaţiilor tehnice, câtă vreme ofertantul câştigător este chiar ofertantul care respectă specificaţiile tehnice specificate în cererea de ofertă.

Aceleaşi susţineri le face recurenta referitor la indiciile de manipulare a procedurii la care au participat S.C. O. S.R.L., S.C. J. S.R.L. şi S.C. K. S.R.L., fiind absurd a se concluziona că o procedură este manipulată dacă cele trei confirmări de primire a cererilor de ofertă sunt identice ca mod de întocmire şi editare.

Prima instanţă a încălcat principiul proporţionalităţii reglementat în legislaţia europeană şi naţională, iar măsura rezilierii contractului este total disproporţionată şi fără fundament juridic, concluzionează recurenta.

4. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 aprilie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 16 iunie 2016.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analiza motivelor de casare.

Recursul este nefondat.

1. Cu privire la motivele de recurs întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Recurenta-reclamantă, într-o primă teză, a susţinut că prima instanţă a reţinut în mod nelegal respectarea prevederilor art. 20 coroborate cu art. 21 alin. (4) şi alin. (25) din O.U.G. nr. 66/2011, întrucât din simpla lecturare a modului în care a fost conceput procesul-verbal contestat, a rezultat că s-au preluat ad literam aspectele semnalate în Nota de control DLAF nr. 422 din 4.07.2013 fără să se efectueze activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare.

Verificarea intimatei a avut drept punct de pornire Nota de control DLAF nr. 422 din 4.07.2013, înregistrată la APDRP cu nr. 21074 din 09.07.2013 şi este legal ca în cuprinsul procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 6.09.2013 să existe referiri la aspecte conţinute în notă.

De altfel, ceea ce s-a preluat ad literam în procesul-verbal atacat este chiar constatarea DLAF, existentă la capitolul 5 din înscris.

Tot în cadrul capitolului 5, au fost prezentate constatările echipei de control DCA, cap. 6 cuprinde motivele de fapt, capitolul 7 - temeiul de drept, iar capitolul 8 prezintă concluziile activităţii de verificare.

Faţă de acestea, argumentele prezentate de recurentă vor fi respinse ca nefondate, din actele dosarului rezultând astfel cum a reţinut şi prima instanţă, că intimatul a efectuat propria verificare asupra aspectelor sesizate.

Cel de-al doilea punct criticat prin motivele de recurs şi care se referă la greşita aplicare şi interpretare a prevederilor art. 2 lit. m) din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 8 din H.G. nr. 875/2011 va fi respins ca nefondat.

Potrivit art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008, conflictul de interese este definit ca situaţia în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau atunci când ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie în cadrul achiziţiilor realizate de solicitanţii privaţi ai fondurilor nerambursabile FEADR.

Potrivit art. 14 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 66/2011, pe parcursul aplicării procedurii de achiziţie, beneficiarii persoane de drept privat au obligaţia de a lua toate măsurile necesare pentru a evita situaţiile de natură să determine apariţia unui conflict de interese şi anume a situaţiei în care există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestora, între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi sau în care ofertantul câştigător deţine pachetul majoritar de acţiuni în două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie. Încălcările menţionate se sancţionează cu deduceri/excluderi din cheltuielile solicitate la plată/rambursare, în funcţie de prejudiciul posibil de provocat şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora.

Conform art. 8 din H.G. nr. 875/2011, Norma metodologică de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, în cazul în care se constată abateri de la prevederile din ordonanţă referitoare la conflictul de interese, deciziile cu privire la nivelul sancţiunii aplicate se iau ţinând cont de caracterul intenţionat/neintenţionat al abaterii şi de evaluarea prejudiciului creat de situaţia de conflict de interese.

Recurenta-reclamantă consideră că nu sunt îndeplinite ipotezele de la art. 2 lit. m) din H.G. nr. 224/2008 prevăzute limitativ şi anume: nu există legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia, nu există legătură între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi, ofertantul câştigător nu deţine parchetul majoritar de acţiuni în celelalte două firme participante pentru acelaşi tip de achiziţie.

De asemenea, recurenta consideră şi că analiza conflictului de interese priveşte momentul evaluării ofertelor şi declarării câştigătorului şi nu se poate extinde nici pentru perioada anterioară şi nici pentru situaţiile ivite la un moment ulterior pe parcursul implementării proiectului.

În speţă, s-a reţinut că procedurile de achiziţie de lucrări de construcţii au fost manipulate de B., membru în comisia de evaluare.

Din actele dosarului a rezultat că administratorul S.C. D. S.R.L., care a câştigat licitaţia, a fost angajat al recurentei S.C. A. S.R.L., având funcţia de şofer, până la 01.06.2010 după această dată începând demersurile pentru pentru înfiinţarea S.C. D. S.R.L., iar la aceeaşi dată s-a depus şi cererea de finanţare de către recurentă.

Ca angajat al recurentei a figurat şi asociatul S.C. D. S.R.L., L., în perioada 01.07.2007 - 01.02.2011, în prezent fiind reangajat al recurentei, cu începere de la 06.02.2013.

Analiza conflictului de interese, conform dispoziţiilor legale menţionate nu este limitată la momentul evaluării ofertelor şi declarării câştigătorului, textele nu conţin nicio dispoziţie expresă în acest sens.

Astfel, prima ipoteză referitoare la existenţa unei legături între structurile acţionariatului beneficiarului şi ofertanţii acestuia este îndeplinită, deoarece interesează legătura cu ofertanţii şi nu cu acţionariatul ofertanţilor, cum se precizează pentru beneficiar.

În concret, F., L. şi G. au avut contract de muncă cu recurenta, anterior încheierii contractului de finanţare şi derulării procedurii de achiziţie de lucrări de construcţii, iar firmele la care aceştia au fost asociaţi au participat în calitate de ofertanţi la licitaţie.

Din actele dosarului, rezultă că F. a recunoscut că a luat cunoştinţă de procedura de achiziţie de la reprezentanţii recurentei care i-au spus să ia parte la licitaţie.

De asemenea, G. a declarat că S.C. M. S.R.L., unul dintre ofertanţi, a fost înfiinţată la îndrumarea lui B., tatăl asociatului unic al firmei recurente, B. Lucian.

Aceeaşi legătură există şi între membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi, iar ulterior, B., N. şi E. au fost angajaţi sau au preluat unele dintre firmele ofertante.

Problema conflictului de interese apare ca fiind tranşată definitiv, astfel cum a reţinut şi prima instanţă, neavând relevanţă dacă prin Ordonanţa din 13.10.2014 s-a dispus clasarea cauzei privind săvârşirea infracţiunii de folosire şi prezentare cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, dacă fapta are ca rezultat obţinerea pe nedrept de fonduri din bugetul general al U.E. prevăzut de art. 181 alin. (1) şi (3) din Legea nr. 78/2000.

În prezentul litigiu nu se analizează fapta de folosire şi prezentarea cu rea-credinţă de documente ori declaraţii false, ci situaţiile care pot conduce la existenţa conflictului de interese, în conformitate cu prevederile legale analizate.

În speţă, au relevanţă însă legăturile anterioare şi ulterioare desfăşurării procedurii de achiziţie, între acţionariatul beneficiarului sau membrii comisiei de evaluare şi ofertanţi, altfel B. nu avea niciun motiv să devină manager la societatea câştigătoare ori societăţile ofertante să fie formate din asociaţi foşti angajaţi la beneficiar.

Circuitul financiar a fost demonstrat în dosar, mai ales că a fost implicată şi o altă societate, S.C. I. S.R.L., având legături cu beneficiarul.

Dispoziţiile art. 14 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, precum şi cele ale art. 8 din H.G. nr. 875/2011 au fost interpretate şi aplicate corect, abaterea a fost săvârşită intenţionat, este o abatere gravă care atrage retragerea totală/parţială a avantajului acordat, o altă evaluare a prejudiciului nemaifiind necesară.

Cu privire la achiziţia de bunuri atât instanţa de fond cât şi autoritatea intimată au concluzionat în sensul unei manipulări, astfel cum susţine recurenta, dovezile fiind clare, ofertele prezintă şi similitudini din punct de vedere al modului de întocmire etc., iar în calculatorul ce s-a găsit la firma recurentă (beneficiar) s-au identificat modele de ofertă cu antetele societăţilor participante.

Măsura dispusă prin procesul-verbal de constatare, constând în rezilierea contractorului apare ca fiind proporţională cu gravitatea faptelor, care au condus la vicierea întregii proceduri şi la nerespectarea contractului de finanţare în esenţa şi scopul acestuia.

2. Referitor la motivele de casare întemeiate pe disp. art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., deoarece acestea doar au fost enunţate de recurentă, fără să fie şi dezvoltate, vor fi respinse neputându-se realiza o analiză a sentinţei atacate sub aspectul invocat.

În drept, în raport de cele arătate, în temeiul art. 496 C. proc. civ., coroborat cu art. 20 din Legea nr. 554/2004, modificată şi completată, recursul va fi respins ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de S.C. A. S.R.L. împotriva sentinţei nr. 247 din 15 decembrie 2014 a Curţii de Apel Oradea, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 20 octombrie 2016.