Financial correction for restrictive public procurement qualification criteria; non-retroactivity of new sanctioning rules applied to future effects of prior irregularities

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Universitatea de Ştiinţe Agronomice şi Medicină Veterinară Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu, a solicitat anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de Stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 septembrie 2013 prin care s-a propus corecţia financiară de 25% din valoarea Contractului de servicii nr. 21/SC din 3.09.2010 "Servicii pentru pregătirea măsurilor de management" din cadrul proiectului "Managementul integrat al reţelei de site-uri marine Natura 2000 SCI de la litoralul românesc" şi a Deciziei nr. 134403 din 20 noiembrie 2013 privind soluţionarea contestaţiei formulate împotriva notei de constatare menţionate.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa civilă nr. 2564 din 01.10.2014 a respins acţiunea reclamantei Universitatea de Ştiinţe Agronomice şi Medicină Veterinară Bucureşti, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 2564 din 01.10.2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, a declarat recurs reclamanta Universitatea de Ştiinţe Agronomice şi Medicină Veterinară Bucureşti, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, invocând motivele de recurs prevăzute de art. 488 alin. (1) punctele 6 şi 8 din C. proc. civ.

În dezvoltarea motivelor de recurs, recurenta a susţinut în esenţă următoarele:

- Sentinţa recurată este nemotivată în ceea ce priveşte respingerea argumentelor reclamantei USAMVB în susţinerea legalităţii cerinţei privind deţinerea titulaturii de doctor/doctorand sau master/masterand în biologie marină (art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.);

- Instanţa de fond a încălcat normele de drept material aplicabile speţei sub următoarele aspecte (art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.):

- În mod nelegal instanţa a reţinut ca fiind restrictivă cerinţa de calificarea privind implicarea ofertanţilor în minim două proiecte de cartare a habitatelor marine;

- Instanţa de fond a reţinut, în mod eronat, că la momentul realizării controlului, ANRMAP nu ar fi avut atribuţii de verificare a cerinţelor de calificare.

- Totodată, s-a arătat că instanţa de fond a reţinut în mod nelegal că sancţiunile prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011 nu ar fi fost aplicate în mod retroactiv.

II. Analiza recursului

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

În ceea ce priveşte aplicarea retroactivă a sancţiunilor prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011;

Cu privire la susţinerea recurentului-reclamant privind încălcarea principiului neretroactivităţii legii civile noi, Înalta Curte reţine că această situaţie nu se regăseşte în cauza dedusă judecăţii.

Real este că prin Decizia Curţii Constituţionale nr. 66/2015, s-a constatat că dispoziţiile art. 66 din O.U.G. nr. 66/2011 sunt neconstituţionale.

Astfel cum s-a reţinut şi anterior, controlul s-a desfăşurat ulterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, la fel şi constatarea neregulii, iar contractul nr. x asupra căruia au fost stabilite corecţiile, a fost încheiat la 26.09.2011, însă neregulile sunt anterioare acestei date şi datei intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011.

În eventualitatea în care controlul s-ar fi desfăşurat sub incidenţa vechii reglementări legale (O.G. nr. 79/2003), atunci întreaga sumă decontată de autoritatea contractantă, pentru realizarea unui contract atribuit cu încălcarea prevederilor legale în materia achiziţiilor publice devenea neeligibilă şi asupra ei, în integralitate, se putea emite un titlu de creanţă (respectiv o corecţie de 100%).

Problema de drept care se impune a fi dezlegată în cauză, în contextul de fapt prezentat este dacă legea nouă poate fi aplicată şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi, respectiv O.G. nr. 79/2003.

Se impune a sublinia jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene, care, în cauza C 89/14, A2A, din data de 3.09.2015 a statuat că deşi principiul securităţii juridice se opune aplicării retroactive a unui regulament, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată în lipsa unei derogări, şi efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

De asemenea, cu privire la această problemă a fost sesizată Curtea de Justiţie a Uniunii Europene, care, făcând referire la jurisprudenţa sa anterioară, s-a pronunţat prin Hotărârea din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 în sensul că:

""Articolul 1 alin. (2) din Regulamentul (CE, Euratom) nr. 2988/95 al Consiliului din 18 decembrie 1995 privind protecţia intereselor financiare ale Comunităţilor Europene şi articolul 2 punctul 7 din Regulamentul (CE) nr. 1083/2006 al Consiliului din 11 iulie 2006 de stabilire a anumitor dispoziţii generale privind Fondul european de dezvoltare regională, Fondul social european şi Fondul de coeziune şi de abrogare a Regulamentului (CE) nr. 1260/1999 trebuie interpretate în sensul că nerespectarea dispoziţiilor naţionale de către o autoritate contractantă care beneficiază de fonduri structurale în cadrul atribuirii unui contract de achiziţii publice având o valoare estimată inferioară pragului prevăzut la art. 7 lit. a) din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului din 31 martie 2004 privind coordonarea procedurilor de atribuire a contractelor de achiziţii publice de lucrări, de bunuri şi de servicii, astfel cum a fost modificată prin Regulamentul (CE) nr. 1422/2007 al Comisiei din 4 decembrie 2007, poate constitui, cu ocazia atribuirii acestui contract, o "abatere" în sensul art. 1 alin. (2) menţionat, respectiv o "neregularitate" în sensul art. 2 pct. 7 amintit, în măsura în care această nerespectare are sau ar putea avea ca efect prejudicierea bugetului general al Uniunii prin imputarea unei cheltuieli nejustificate.

Articolul 98 alin. (2) primul paragraf a doua teză din Regulamentul nr. 1083/2006 trebuie interpretat în sensul că corecţiile financiare efectuate de statele membre, în cazul în care acestea au fost aplicate unor cheltuieli cofinanţate din fondurile structurale pentru nerespectarea dispoziţiilor în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, sunt măsuri administrative în sensul articolului 4 din Regulamentul nr. 2988/95.

Principiile securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime trebuie interpretate în sensul că nu se opun aplicării de către un stat membru a unor corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intern intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte de achiziţii publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărui verificare este de competenţa instanţei de trimitere, care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante din litigiile principale".

Hotărârea CJUE este obligatorie pentru instanţa naţională, fiind îndeplinită în cauză condiţia ca noile reglementări să fie aplicate efectelor viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare.

Mai mult, la data săvârşirii neregulii, dar şi în prezent era şi este în vigoare Regulamentul (CE) nr. 1083/2006, care se aplică direct, fiind parte a legislaţiei naţionale, în temeiul acestuia fiind emisă şi O.U.G. nr. 66/2011.

Prin urmare, stabilirea corecţiilor în conformitate cu acest regulament şi cu prevederile O.U.G. nr. 66/2011, respectă principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime.

De altfel, autorităţii contractante îi revine obligaţia şi responsabilitatea respectării dispoziţiilor legale, inclusiv în ceea ce priveşte derularea procedurii de achiziţie, pe toată perioada de implementare şi monitorizare a contractului/proiectului, astfel că efectele neregulilor nu sunt limitate în timp, pentru a fi excluse controlului şi implicit aplicării corecţiilor financiare, după intrarea în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011, care oricum, instituie o situaţie favorabilă, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii.

În concluzie având în vedere că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în temeiul Regulamentului (CE) nr. 1083/2006, controlul fiind efectuat după intrarea în vigoare a acestei ordonanţe, pentru nereguli săvârşite anterior acesteia, precum şi Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C 260-14 şi C-261/14, este corectă aplicarea unei corecţii financiare reglementată prin noul act normativ, astfel că este nefondată critica privind încălcarea neretroactivităţii legii noi şi implicit incidenţa în cauză a dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

În ceea ce priveşte analiza pe fond a respingerii prin sentinţa contestată a acţiunii reclamantei, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 27 septembrie 2013 a reţinut ca restrictive următoarele criterii de calificare şi selecţie prevăzute în fişa de date a achiziţiei.

Capacitatea tehnică şi/sau profesională

Cerinţe obligatorii.

Documente doveditoare ale studiilor superioare (în grad de cel puţin doctor/doctorand sau master/masterand) în biologie- marină şi/sau domenii conexe pentru toii membrii specialist din echipa ofertantului (diplome de studii, certificate profesionale, alte documente cure să confirme experienţa profesională indicată, copii legalizai la notari.

Ofertantul trebuie să dovedească capacitatea de expertiză a specialiştilor prin: publicaţii relevante în ultimii 5 ani implicarea în minim 2 proiecte de cartare a habitatelor marine care fac obiectul includerii în reţeaua ecologică europeană Natura 2000. participarea cu experţi naţionali/internaţionali la workshopurile şi seminariile biogeografice marine organizate de către Ministerul Mediului şi/sau Comisia Europeană ".

a)În ceea ce priveşte studiile referitoare în biologie marină sau domenii conexe pentru toţi specialiştii în grad de cel puţin doctor/doctorand sau master/masterand, argumentele recurentei se constituie doar într-o argumentaţie teoretică pentru absolvirea acestor studii superioare, nicidecum a motiva utilitatea lor în concret în cazul proiectului. Fără a nega utilitatea unor specializări aprofundate, a dobândirii, "unui bagaj temeinic de cunoştinţe teoretice şi practice", în raport de obiectul contractului nu se vădeşte de ce un simplu absolvent de studii superioare în domeniu nu ar fi apt a contribui la realizarea lucrării.

Mai mult, cerinţa apare restrictivă şi nu aceea că a fost impusă tuturor membrilor echipei, şi nu dacă eventual unui coordonator al acesteia.

În ceea ce priveşte implicarea în minim două proiecte de cartare a habitatelor marine care fac obiectul includerii în reţeaua ecologică europeană Natura 2000, contrar susţinerilor recurentei cerinţa apare ca restrictivă dintr-un îndoit punct de vedere.

Argumentele precum că participarea la un singur proiect poate fi accidentală sau sporadică în dezvoltarea experienţei personale a specialiştilor, însă participarea la cel puţin două proiecte cu activităţi similare conferă garanţia însuşirii de către specialiştii solicitaţi a tehnicilor de lucru în domeniul speciilor şi habitatelor marine în sistemul Natura 2000, necesare executării Contractului de servicii, nu sunt decât argumente de ordin subiectiv oricine putând spre exemplu pretinde că nici participarea la unele proiecte similare n-ar fi suficientă impunându-se un număr sporit.

De asemenea, participarea la seminarii fie şi în calitate de experţi, nu conduce la o "legătură indisolubilă cu transpunerea în practică a Directivei "Habitate" prin sistemul Natura 2000 ca putând fi, ca să cităm din cererea de recurs, "accidentală sau sporadică".

Concluzionând, transpune din cerinţă adresabilitatea ei doar pentru anumite persoane, grupuri individualizate, ceea ce conferă caracter restrictiv în sensul prevăzut de art. 2 alin. (2) şi art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006 raportat la H.G. nr. 925/2006.

Cât priveşte ultimul aspect invocat ca motiv de recurs, respectiv acela că instanţa de fond a reţinut, în mod eronat, că la momentul realizării controlului, AMRMAP nu ar fi avut atribuţii de verificare a cerinţelor de calificare, se cuvine a preciza astfel cum instanţa a subliniat şi în alte speţe, faptul că indiferent de existenţa şi realizarea unui control de către Autoritatea Naţională Română, autoritatea de management, în speţă intimata, poate realiza verificări proprii în scopul de a se asigura că normele comunitare şi naţionale privind achiziţiile publice au fost respectate de către beneficiari cum de altfel prevăd dispoziţiile art. 321 din H.G. nr. 457/2008.

De altfel, verificarea cerinţelor de calificare anterior publicării anunţului în SEAP de către ANRP a fost legiferată în H.G. nr. 801/2011, în timp ce, astfel cum rezultă din înscrisuri publicarea anunţului de participare în SEAP s-a făcut cu nr. 103205 din 3.07.2010.

De altfel, cum am subliniat, verificările aferente publicării în SEAP nu restrâng posibilitatea ca autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene să realizeze analiza sa proprie în care să identifice aspectele apreciate ca restrictive din cerinţele anterior analizate în vederea publicării în SEAP.

Ar fi de altfel nefiresc ca unei părţi contractante să i se limiteze dreptul de a verifica în mod direct utilizarea fondurilor alocate conform destinaţiei stabilite.

În concluzie în raport de argumentele mai sus expuse hotărârea primei instanţe apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Faţă de cele ce preced, recursul întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. apare ca nefondat, urmând a fi respins ca atare în conformitate cu dispoziţiile art. 496 alin. (1) C. proc. civ.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Universitatea de Ştiinţe Agronomice şi Medicină Veterinară Bucureşti împotriva sentinţei civile nr. 2564 din 01 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 19 octombrie 2016.