Scope of financial correction powers regarding illegality of winning offers in public procurement

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport, a solicitat anularea Notei pentru modificarea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare aprobata de MTI -AM POST -DGRFE cu nr. 40/DCSNFE/CM/487 din 22 mai 2014, ca urmare a Deciziei nr. 76 din 11 iulie 2014, anularea Deciziei nr. 76 din 11 iulie 2014, admiterea contestaţiei prealabile formulata de către CNADNR nr. 92/36043 din 23 iunie 2014, numită în continuare "Contestaţie", depusa la MTI -AM POST -DGRFE sub nr. x din 23 iunie 2014 şi obligarea pârâtei să anuleze aplicarea corecţiei financiare de 25% cu privire la contractul de lucrări "Modernizare DN5 Bucureşti - Adunaţii Copăceni, km 7+573 -km 19+220".

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 401 din 16 februarie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII - a de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea, a anulat în parte Decizia nr. 76 din 11 iulie 2014 numai în ceea ce priveşte pct. 5 şi 6, a anulat în parte Nota de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare aprobată de MTI-AM POST-DGRFE cu nr. 40/DCSNFE/CM/487 din 22 mai 2014, numai în ceea ce priveşte constatările de la pct. 2.1 şi 3 (numai in ceea ce priveşte abaterea constând în neîndeplinirea unora dintre criteriile de calificare şi selecţie de către ofertantul declarat câştigător).

A menţinut în rest actele contestate.

Pentru a dispune astfel, Curtea a reţinut următoarele:

I. Obiectul litigiului il formeaza verificarea legalitatii şi temeiniciei unor acte administrative (nota de corectii şi decizia emisa in solutionarea contestatiei administrative) care nu au fost revocate de emitent şi care au produs efecte juridice intrând in circuitul civil, ceea ce presupune faptul că doar instanta de contencios este abilitata in temeiul Legii nr. 554/2004 şi O.U.G. nr. 66/2011 sa verifice respectivele acte administrative, împrejurarea ca acestea au fost executate din bugetul de stat neacoperind eventuala lor nelegalitate.

II. Pe fondul litigiului, referitor la motivele de nelegalitate/netemeinice, se reţin:

1. Referitor la argumentul potrivit caruia anuntul de participare a fost validat de ANRMAP, aceasta avand atributii de validare a criteriilor de atribuire, argumentul in cauza nu reprezinta un argument valid in sprijinul cererii de chemare in judecata in conditiile in care, astfel dupa cum insasi reclamanta arata, activitatea de verificare desfasurata de AM POST este independenta de verificarea efectuata de ANRMAP. Imprejurarea ca ANRMAP este singura institutie care poate sa valideze, prin prisma prevederilor legale, criteriile de atribuire şi respectiv cerintele minime de calificare pe care o autoritate contractanta le stabileste nu conduce automat la concluzia ca in ipoteza in care aceasta a validat criteriile/cerintele de calificare, un control ex post nu poate sa ajunga la o concluzie contrara, respectiv a nelegalitatii cerintelor/criteriilor de calificare, mai cu seama in conditiile in care ratiunea O.U.G. nr. 66/2011 este de a asigura un mecanism eficient de control, inclusiv ex post.

2. Referitor la sectiunea 5.

1/5.1.2 (situatia personala a ofertantului) din Fisa de date a achizitiei, solicitarea prezentarii formularelor tip emise de organismele competente "in copii legalizate valabile la data prezentarii lor" (pct 2 al Deciziei AM POST), cerinţa de prezentare a unor documente de calificare traduse în limba română nu atestă nicidecum formularea unei cerinţe restrictive, însă solicitarea de originale sau copii legalizate însoţite de traducere autorizată şi legalizată în limba română pentru documentele emise în altă limbă decât română este nejustificată.

Este pertinentă însă aprecierea reclamantei că o atare cerinţă nu atestă în sine costuri substanţiale, însă nivelul corecţiei a fost redus de parata la 5% pentru abaterea in cauza, corectia aplicata fiind proportionala, iar pentru toate abaterile retinute fiind aplicabile dispoziţiile in final art. 4 din H.G. nr. 875/2011, deci fiind aplicată o corecţie financiară unică de 25%, pentru toate neregulile constatate.

O alta neregulă reţinută în sarcina reclamantei şi criticată constă în faptul că prin documentaţia de atribuire a contractului de achiziţie analizat de pârâtă, autoritatea contractantă a impus ofertanţilor drept cerinţă minimă de calificare ca media rezultatelor exerciţiilor financiare nete(profit net/pierdere netă) să fie pozitivă pe ultimii 3 ani.

În conformitate cu dispoziţiile art. 184, 185 din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are dreptul de a solicita ca operatorul economic care participă la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică să facă dovada situaţiei sale economice şi financiare, fără să rezulte dreptul autorităţii contractante de a condiţiona participarea la procedură de bilanţul pozitiv.

Evaluarea situaţiei economico-financiară a operatorilor economici se putea realiza nu doar pe baza faptului că ofertantul a înregistrat profit sau pierdere, ci pe baza analizei unui grup de indicatori de performanţă relevanţi din bilanţul contabil şi a evoluţiei acestora pe parcursul intervalului de referinţă, arătat de autoritatea contractantă.

3. La punctul 1.4 din Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare autoritatea pârâtă reţine că solicitarea referitoare la demonstrarea capacitatii profesionale a coordonatorului de proiect este disproportionata intrucat autoritatea contractanta a impus ca dovedirea experientei specifice in pozitia de coordonator de proiect sa fie probata in acelasi timp prin raportarea la un numar de ani cumulat cu probarea desfasurarii unor activitati intr-un numar maxim de contracte a caror valoare sa fie de minimum 116.000.000 RON, fiind incalcate prevederile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006.

Cu privire la aceasta neregulă Curtea a constatat că, in conformitate cu dispoziţiile art. 188 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractanta are dreptul de a solicita informatii cu privire la studiile, pregatirea profesională şi calificarea personalului, insa in lumina art. 8 din H.G. nr. 9257/2006 nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedură prin introducerea unor cerinţe care nu prezintă relevanţă sau sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea acestuia. Curtea respinge apararile reclamantei intrucat, in lumina textelor legale citate, este drept ca autoritatea contractanta poate solicita pentru expertii/personalul care au/are activitati de coordonare, experienta specifica, insa nu poate solicita simultan pentru probarea experientei specifice prin participarea in cel putin un proiect/contract la nivelul caruia sa fi desfasurat activitati similare celor ce fac obiectul procedurii de achizitie şi prin raportarea la un numar de ani, aceasta cerinta fiind disproportionata şi restrictionand accesul operatorilor economici la procedura de atribuire.

4. La pct. 2.1 al notei de constatare se retine ca abatere utilizarea unor subfactori de evaluare insuficient şi ambiguu formulaţi, fiind incalcate dispoziţiile art. 14 şi 15 din H.G. nr. 925/2006.

Analizand fisa de date a achizitiei, rezultă că apararile reclamantei sunt intemeiate sub acest aspect. Astfel, este nemotivata constatarea paratei de la pct. 2.1., parata multumindu-se sa indice ca echipa de control considera ca ar fi putut sa se detalieze ce inseamna identificarea locatiilor şi care sunt elementele obligatorii ale prezentarilor avand in vedere faptul ca nu se acorda punctaje intermediare. Astfel, parata nu enunta in concret cum ar fi trebuit sa fie detaliati acesti factori.

Apoi, este pertinenta şi apararea reclamantei conform careia acordarea de punctaje intermediare pentru subfactori care solicita identificarea unor locatii, cum ar fi de exemplu "Identificarea locatiei organizarii de santier" (3 puncte), nu este posibila intrucat notiunea de "identificare", in sensul in care se solicita in algoritmul de calcul, nu are caracter gradual, astfel ca punctajul se acorda in cazul in care exista identificare, respectiv nu se acorda punctaj in cazul in care aceasta nu exista. Acelasi argument este valabil şi pentru prezentarea analizei traseelor şi pentru prezentarea fluxului de numerar.

În ceea ce priveste perioada de garantie, in algoritm autoritatea contractanta a prevazut acordarea de punctaje intermediare.

Prin urmare, constatarile paratei de la pct. 2.1. din nota de constatare, precum şi decizia de solutionare a contestatiei administrative se impun a fi anulate, pentru considerentele antementionate. În plus, decizia de solutionare a contestatiei administrative este nelegala sub aspectul pct. 5 din continutul acesteia şi prin prisma faptului ca este nemotivata.

5. În ceea ce priveşte abaterea constand in neindeplinirea unora dintre criteriile de calificare şi selectie de catre ofertantul declarat castigator, fiind incalcate art. 81, 82 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea de control a facut aprecieri la pct. 3 din nota de constatare privind legalitatea ofertei ofertantului castigator din procedura de achizitie publica, stabilind ca acesta nu a indeplinit cerinta minima impusa pentru personalul cheie prezentat de ofertantul castigator.

Curtea, analizand din oficiu competenta organului constatator emitent al notei de constatare şi aplicare a corectiilor, a retinut că art. 1 alin. art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011 stabileste domeniul de aplicare al acesteia, precum şi domeniul la care se rezuma controlul pe care il poate efectua autoritatea emitenta a notei privind corectiile financiare, respectiv acela al abaterii, al neregulii, in sensul O.U.G. nr. 66/2011. Desigur, definitia termenului de "neregula" are o sfera larga de aplicare, ea reprezentand orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate.

Din analiza abaterii, rezulta ca subiectul abaterii este persoana care a comis-o, personal. Desigur, in ipoteza in care, in cadrul procedurii de achizitie publica un ofertant este desemnat castigator, in mod nelegal/netemeinic, desi nu erau indeplinite cerintele minime din fisa de date, se poate retine in sarcina autoritatii contractante o abatere rezultata din fapta proprie. Numai ca, pentru sanctionarea unei atare abateri, sub aspect procedural, legiuitorul a instituit o procedura speciala in O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, respectiv procedura de solutionare a contestatiilor la procedura de achizitie publica in faţa CNSC, precum şi, ulterior, in fata instantei de contencios administrativ/procedura solutionarii plangerilor impotriva deciziilor CNSC), fiind vorba, atat la CNSC cat şi in fata instantei, de o procedura contradictorie, cu respectarea dreptului la aparare şi a garantilor procesului echitabil, in urma unor dezbateri contradictorii. În plus, procedura la CNSC şi in fata instantei asigura deplina contradictorialitate şi in ceea ce priveste ofertantul declarat castigator, intrucat in conditiile in care acesta din urma este direct vizat sau direct afectat de contestatia formulata el este citat in fata organului administrativ jurisdictional şi in fata instantei şi poate face aparari cu privire la criticile ofertei sale ce i se aduc prin contestatie ori plangere.

În lumina O.U.G. nr. 66/2011 autoritatea de management nu poate, pe calea procedurii asigurate de aceasta Ordonanta, sa constate ea insasi nelegalitatea unei oferte a unui ofertant castigator in urma unei proceduri de achizitie publica, in conditiile in care procedura reglementata de O.U.G. nr. 66/2011 nu se poate suprapune procedurii speciale a O.U.G. nr. 34/2006. O.U.G. nr. 66/2011 nu lasa in competenta autoritatii de management constatarea nelegalitatii unei oferte in cadrul procedurii de achizitie, pentru motivele deja expuse de instanta, instanta subliniind şi efectele juridice pe care le are o atare constatare in lipsa contradictorialitatii fata de ofertantul castigator şi a lipsei competentei autoritatii de management cu privire la acest aspect.

Aşa fiind, a fost anulată constatarea de la pct. 3 din nota de constatare, precum şi cea de la pct. 6 din decizia administrativa de solutionare a contestatiei.

2. Cererea de recurs

2.1 Motive de casare

Împotriva sentinţei civile nr. 401 din 16 februarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, succesor al Ministerului Transporturilor, în temeiul art. 3 din O.U.G. nr. 85/2014 criticând-o pentru nelegalitate, prin prisma motivelor de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat.

În motivarea căii de atac exercitate, recurentul a arătat, în esenţă, că, în mod greşit, instanţa de fond a respins excepţia lipsei de interes.

Corecţiile stabilite prin actul administrativ care face obiectul acestui litigiu (Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/DCSNFE/CM/487 din 22 mai 2014, ce a fost menţinută prin Decizia nr. 76 din 11 iulie 2014) sunt aplicabile sumelor cerute la rambursare Comisiei Europene, respectiv, Autoritatea de Certificare şi Plată din cadrul Ministerului Finanţelor Publice solicită Comisiei Europene cu 25% mai puţin din valoarea fiecărei facturi, contravaloarea procentului de 25% reprezentând corecţia, rămânând cheltuială definitivă a bugetului de stat. În aceste condiţii, obiectul acţiunii în instanţă nu îl reprezintă venituri cuvenite intimatei-reclamante şi nici măcar venituri ale bugetului de stat alocate acesteia.

Trebuie avute în vedere şi dispoziţiile art. 40 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, cu modificările şi completările ulterioare, potrivit cărora, "Prin excepţie de la prevederile alin. (1), în cazul beneficiarilor publici prevăzuţi la art. 5 alin. (1)-(3) din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 64/2009 privind gestionarea financiară a instrumentelor structurale şi utilizarea acestora pentru obiectivul convergenţă, aprobată cu modificări prin Legea nr. 362/2009, cu modificările şi completările ulterioare, şi la art. 14 şi 24 din Ordonanţa de urgenţă a Guvernului nr. 74/2009 privind gestionarea fondurilor comunitare nerambursabile provenite din Fondul european de garantare agricolă, Fondul european agricol de dezvoltare rurală şi Fondul european pentru pescuit şi a fondurilor alocate de la bugetul de stat, privind gestionarea fondurilor nerambursabile alocate de la Comunitatea Europeană şi a fondurilor alocate de la bugetul de stat aferente programului de colectare şi gestionare a datelor necesare desfăşurării politicii comune în domeniul pescuitului şi a programului de control, inspecţie şi supraveghere în domeniul pescuitului şi pentru modificarea art. 10 din Legea nr. 218/2005 privind stimularea absorbţiei fondurilor SAPARD, Fondul european agricol pentru dezvoltare rurală, Fondul european pentru pescuit, Fondul european de garantare agricolă, prin preluarea riscului de creditare de către fondurile de garantare, aprobată cu modificări prin Legea nr. 371/2009, cu modificările şi completările ulterioare, recuperarea sumelor înscrise în titlurile de creanţă devenite executorii se efectuează din conturile de venituri ale bugetelor în care a fost efectuată rambursarea cheltuielilor. Recuperarea sumelor, în vederea reîntregirii conturilor fondurilor europene, se efectuează pe baza unui referat întocmit de autoritatea cu competenţe în gestionarea fondurilor europene care a efectuat rambursarea cheltuielilor, adresat unităţii Trezoreriei Statului la care sunt deschise conturile de venituri bugetare."

A mai susţinut că instanţa de fond a apreciat în mod greşit că decizia de soluţionare a contestaţiei ar fi nelegală sub aspectul pct. 5 din conţinutul acesteia, prin prisma faptului ca este nemotivată.

Recurentul a arătat că, aşa cum se poate observa din analiza actului administrativ în discuţie, comisia de soluţionare a contestaţiei a argumentat menţinerea corecţiei, tocmai prin faptul că din analiza sub-factorilor de evaluare, întreprinsă în cadrul verificărilor proprii, a rezultat că în lipsa unor punctaje intermediare, Comisia de evaluare a ofertelor nu a dispus de nici un algoritm de calcul pe baza căruia să facă o delimitare clară şi obiectivă a calităţii ofertelor. Astfel, prin simpla prezenţă a documentelor solicitate, autoritatea contractantă ar fi putut să acorde punctajul maxim, fără a avea o certitudine cu privire la calitatea, respectiv abilitatea ofertantului de a realiza lucrări de calitate.

Recurentul a apreciat ca fiind greşite aspectele reţinute de instanţa de fond la pct. II.5 din considerentele sentinţei recurate, arătând că motivarea care a stat la baza admiterii acestui capăt de cerere nu are la bază analiza pe fond a neregulii constatate de echipa de control, ci o analiză bazată pe un raţionament eronat cu privire la competenţa organului constatator emitent al Notei de constatare, pornind de la interpretarea greşită a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 şi O.U.G. nr. 34/2006, ajungându-se astfel la o concluzie în dezacord cu dispoziţiile legale incidente în cauză.

Astfel, aspectele reţinute de instanţa de fond, care au stat la baza fundamentării admiterii în parte a acţiunii, au fost greşite.

2.2. Apărările intimatei Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere

În ceea ce priveşte recursul declarat impotriva sentinţei civile nr. 401/2015 pronunţata in dosarul de fond considera ca aceste este nefondat şi neintemeiat şi urmează a fi respins ca atare.

1. Interesul Autorităţii Contractante in promovarea acţiunii instanţa este generata de verificarea temeiniciei legalităţii acordării corecţiilor financiare, nicidecum de prejudicierea bugetului companiei.

În conformitate cu prevederile art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 84/2003 CNADNR - S.A. este persoana juridica de interes strategic naţional, conform legilor in vigoare şi a statului prevăzut in anexa nr. 1.

Având in vedere faptul ca, prin corecţiile financiare aplicate prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/DCSNFE/CM/487 din 22 mai 2014 interesul C.N.A.D.N.R. este prejudiciat in mod efectiv, potrivit dispoziţiilor Legii contenciosului administrativ nr. 554/2004 art. 1, art. 2, art. 8, art. 18, C.N.A.D.N.R. poate promova o acţiune in temeiul acestui act pentru protejarea unui interes legitim public.

2. Referitor la secţiunea 5.1/5.1.2 (situaţia personala a ofertantului) din Fisa de date a achiziţiei, solicitările Autorităţii Contractante cu privire la modalitatea de prezentare a documentelor au fost expuse in mod transparent in Documentaţia de Atribuire, fiind precizate in mod clar informaţii cu privire la costurile pe care le implica pregătirea ofertelor.

În consecinţa, aceste cerinţe au fost implicit asumate de operatorii economici in elaborarea ofertelor, fara a suscita nici intrebari de clarificare, nici contestaţii.

Referitor la secţiunea 5.3/lit. a) (situaţia economico-financiara) din Fisa de date a achiziţiei s-a solicitat ca ofertantul sa demonstreze ca "media rezultatelor exercitiilor financiare nete (profit net/pierdere) pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) este pozitiva" (pct 3 al Deciziei Am POST)

Art. 185 invocat in Nota de constatare, departe de a enunţa criterii minime posibile privind capacitatea economica, enumera doar posibile documente relevante pentru demonstrarea situaţiei economice.

Autoritatea contractanta a respectat prevederile art. 7 din H.G. nr. 925/2006 deoarece a solicitat ca media rezultatelor exercitiilor financiare nete (profit net/pierdere) ale ofertanţilor pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) sa fi fost pozitiva, ceea ce ar fi demonstrat existenta unui potenţial finaciar al ofertantului şi ar fi reflectat totodată posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Coroborând prevederile art. 184 cu cele ale art. 185 din O.U.G. 34/2006, rezulta fara echivoc ca cerinţele minime de calificare cu privire la capacitatea economica şi financiara nu pot fi confundate cu "informaţiile pe care operatorii economici urmează sa le prezinte in acest scop" (al demonstrării situaţiei economice şi financiare), şi anume "unul sau mai multe documente relevante.

Aşadar, se poate concluziona ca Autoritatea Contractanta nu a incalcat legislaţia achiziţiilor publice in vigoare la momentul derulării procedurii de atribuire, respectând atât prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. 34/2006, cat şi pe cele ale art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. 34/2006, referitoare la promovarea concurentei intre operatorii economici.

3. Procedura de soluţionare a recursului

3.1 Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 5.10.2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Părţile nu au depus puncte de vedere referitoare la concluziile raportului întocmit asupra admisibilităţii în principiu a recursului.

Prin încheierea din data de 8.12.2016 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen de judecată.

3.2 Cu privire la fondul recursului. Soluţia instanţei de recurs. 3.2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante.

Recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene este nefondat şi va fi respins pentru următoarele considerente:

Un prim motiv de recurs vizează soluţia dată excepţiei lipsei de interes, Curtea reţinând că,, ...obiectul litigiului nu îl formează venituri cuvenite reclamantei sau venituri ale bugetului de stat alocate reclamantei, ci verificarea legalităţii şi temeiniciei unor acte administrative ... care nu au fost revocate de emitent şi care au produs efecte juridice intrând în circuitul civil ceea ce presupune faptul că doar instanţa de contencios este abilitată în temeiul Legii nr. 554/2004 şi O.U.G. nr. 66/2011 să verifice respectivele acte administrative, împrejurarea că acestea au fost executate din bugetul de stat neacoperind eventuala lor nelegalitate."

Înalta Curte constată că intimata reclamantă este, potrivit art. 9 din O.U.G. nr. 84/2003, administratorul autostrăzilor şi drumurilor naţionale iar potrivit art. 1 alin. (2) din O.U.G. nr. 84/2003 "C.N.A.D.N.R, este persoana juridica romana, de interes strategic naţional cat timp statul este acţionar majoritar, care se organizează şi funcţionează sub autoritarea Departamentului pentru Proiecte de Infrastructura şi Investiţii Străine, pe baza de gestiune economica şi autonomie financiara, conform legilor in vigoare şi statutului prevăzut in anexa nr. 1".

Interesul este una dintre condiţiile fundamentale ale exercitării acţiunii civile şi poate fi definit ca fiind folosul practic pe care o parte îl urmăreşte prin formularea acţiunii.

În cazul reclamantei, interesul constă în dreptul acesteia de a solicita şi obţine desfiinţarea unor acte administrative prin care s-au reţinut în sarcina sa încălcări ale unor norme legale cu ocazia parcurgerii unor proceduri de achiziţie publica, cu consecinţa aplicării unor corecţii financiare pentru situaţiile nelegale astfel constatate.

Împrejurarea referitoare la faptul că plăţile sunt efectuate din bugetul de stat, fără ca reclamanta intimată sa fie efectiv afectată din punct de vedere financiar, nu poate fi reţinută in justificarea lipsei de interes ca şi condiţie generala pentru introducerea unei acţiuni in justiţie.

În ceea ce priveşte fondul cauzei, soluţia de admitere în parte a acţiunii reclamantei se regăseşte la punctele II.4 şi II.5 din considerentele hotărârii judecătoreşti.

La pct. 2.1 al notei de constatare se retine ca abatere utilizarea unor subfactori de evaluare insuficient şi ambiguu formulaţi, fiind incalcate dispoziţiile art. 14 şi 15 din H.G. nr. 925/2006.

Recurentul a arătat că, analizând actul administrativ contestat, comisia de soluţionare a contestaţiei a argumentat menţinerea corecţiei, prin faptul, că din analiza sub-factorilor de evaluare, întreprinsă în cadrul verificărilor proprii, a rezultat că în lipsa unor punctaje intermediare, Comisia de evaluare a ofertelor nu a dispus de nici un algoritm de calcul pe baza căruia să facă o delimitare clară şi obiectivă a calităţii ofertelor.

Judicios, instanţa de fond a apreciat că, raportat la fisa de date a achizitiei, constatarea paratei de la pct. 2.1. apare ca nemotivată, aceasta multumindu-se sa indice caă echipa de control considera ca ar fi putut sa se detalieze ce inseamna identificarea locatiilor şi care sunt elementele obligatorii ale prezentarilor avand in vedere faptul ca nu se acorda punctaje intermediare. Nu se enunta însă in concret cum ar fi trebuit sa fie detaliati acesti factori.

Aprobarea cererilor de finanţare pentru proiect s-a realizat de către auditori după verificarea procedurii de atribuire şi a dosarului achiziţiei publice ce cuprindea cerinţele de calificare şi factorii de evaluare. Astfel, subfactorii de evaluare analizaţi au fost definiţi în mod clar astfel:

Identificarea locaţiei organizării de şantier = amplasarea locaţiei sub forma unui plan de amplasament, adică o reprezentare grafică;

Identificarea şi prezentarea locului/locurilor/zonelor de colectare a rezidurilor şi a materialelor nedorite= indicarea şi prezentarea amplasării locaţiei de depozitare;

Identificarea şi prezentarea modalităţilor de asigurare a accesului de la organizarea de şantier la traseul proiectului = indicarea şi prezentarea localizării căilor de acces;

Identificarea şi prezentarea surselor posibile pentru materialul de umplutură pentru lucrările de terasamente = identificarea şi prezentarea posibilelor surse pentru materialul de umplutură şi estimarea volumelor de material ce se putea extrage;

Realizarea şi prezentarea analizei traseelor care urmează a fi parcurse pentru aprovizionarea cu materiale de umplutură în zona şantierului = prezentarea analizei traseelor de la surse la şantier;

Perioada de garanţie = prezentată şi explicată în cadrul algoritmului;

Prezentarea fluxului de numerar şi corelarea lui cu programul de execuţie a lucrărilor, cu preţurile unitare propuse = prezentarea fluxului de numerar întocmit în corelare cu activităţile menţionate în programul de execuţie şi cu preţrile unitare oferite în listele de cantităţi.

De altfel, pentru unii dintre sub-indicatori: identificarea locaţiei organizării de şantier, identificarea şi prezentarea analizei traseelor ce urmează a fi parcurse pentru aprovizionare cu materiale, prezentarea fluxului de numerar, punctajul s-a acordat doar dacă a existat la modul concret o identificare în sensul celor de mai sus.

Astfel, factorii de evaluare nu pot fi analizaţi fără a se avea în vedere prevederile caietului de sarcini precum şi toate clarificările ulterioare, dacă este cazul, ale autorităţii contractante.

Prin urmare, corect au fost anulate constatarile paratei de la pct. 2.1. din nota de constatare, precum şi pct. 5 din decizia de solutionare a contestatiei administrative.

Recurentul a mai apreciat ca fiind greşite aspectele reţinute de instanţa de fond la pct. II.5 din considerentele sentinţei recurate, fiind interpretate eronat prevederile O.U.G. nr. 66/2011 şi O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de fond, analizand din oficiu competenta organului constatator emitent al notei de constatare şi aplicare a corectiilor, a retinut că legiuitorul a instituit o procedura speciala in O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, respectiv procedura de solutionare a contestatiilor la procedura de achizitie publica in faţa CNSC, precum şi, ulterior, in fata instantei de contencios administrativ/procedura solutionarii plangerilor impotriva deciziilor CNSC), fiind vorba, atat la CNSC cat şi in fata instantei, de o procedura contradictorie, cu respectarea dreptului la aparare şi a garantilor procesului echitabil, in urma unor dezbateri contradictorii.

În lumina O.U.G. nr. 66/2011 autoritatea de management nu poate, pe calea procedurii asigurate de aceasta Ordonanta, sa constate ea insasi nelegalitatea unei oferte a unui ofertant castigator in urma unei proceduri de achizitie publica, in conditiile in care procedura reglementata de O.U.G. nr. 66/2011 nu se poate suprapune procedurii speciale a O.U.G. nr. 34/2006.

Înalta Curte achiesează la aceste susţineri, apreciind la rândul ei că revine autorităţii contractante responsabilitatea pentru admiterea şi declararea câştigătoare a unei oferte - art. 200 din O.U.G. 34/2006, context în care tot ea este ţinută să verifice admisibilitatea şi conformitatea ei sub orice fel de detaliu. În măsura în care se formulează contestaţii, CNSC se pronunţă, la sesizarea persoanei vătămate- art. 266 din O.U.G. 34/2006, intervenţia instanţei urmând a se realiza în măsura în care sunt formulate plângeri împotriva deciziilor Consiliului.- art. 283 din O.U.G. 34/2006.

În lipsa invocării unei vătămari din partea celor implicaţi în procedură, care au la îndemână, de altfel, inclusiv acţiunea în anularea contractului şi despăgubiri în măsura în care se constată nelegalitatea procedurii, nu se poate readuce în discuţie conformitatea ofertei declarate câştigătoare.

3.2.2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Pentru considerentele anterior expuse, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei atacate, în baza dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi a art. 496 din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 401 din 16 februarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Finanţelor Publice în numele şi pentru Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 401 din 16 februarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 21 septembrie 2017.