Unjustified qualification criteria in public procurement: mandatory job creation and insurance requirements violating competition principles in EU-funded project tendering

Deliberând, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată la data de 15 aprilie 2014 pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2/2014, reclamantul Municipiul Bistriţa, prin Primar, a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice:

- anularea Deciziei nr. 24J din 9 octombrie 2013 privind contestaţia formulată de către unitatea administrativ-teritorială municipiul Bistriţa şi înregistrată la MDRAP sub nr. y din 11 septembrie 2013;

- admiterea contestaţiei privind Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 62677 din 2 august 2013 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanţare nr. 1087 din 30 noiembrie 2010, cod SMIS 9862 "Centru de noapte şi cazare persoane fără adăpost" proiect finanţat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 1, Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor - poli urbani de creştere, Domeniul major de intervenţie 1.1.

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire, a corecţiilor financiare nr. 62677 din 2 august 2013 privind aplicarea reducerilor procentuale pentru Contractul de finanţare nr. 1087 din 30 noiembrie 2010, cod SMIS 9862 "Centru de noapte şi cazare persoane fără adăpost", proiect finanţat prin POR 2007 - 2013, Axa prioritară 1, Sprijinirea dezvoltării durabile a oraşelor - poli urbani de creştere. Domeniul major de intervenţie 1.1.

- obligaţii paratului la reluarea procedurii de finanţare, respectiv restituirea sumelor aferente corecţii aplicate întrucât acestea au fost achitate.

Prin Sentinţa nr. 2382 pronunţată în data de 15 septembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti a respins cererea ca neîntemeiată

2. Motivele de casare invocate în cauză

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Bistriţa, prin Primar; invocând motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010), a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi admiterea acţiunii pentru următoarele considerente:

Referitor la prima neregulă reţinută în sarcina sa prin Nota de constatare - respectiv cerinţa din cap. V.4 a Fişei de date a achiziţiei publice referitoare la crearea de 24 locuri temporare de muncă noi în faza de execuţie a contractului din care obligatoriu 4 pentru persoane de etnie romă - susţine că sentinţa este nelegală deoarece nu ia în considerare că Municipiul Bistriţa nu a făcut decât să se conformeze unei obligaţii impuse în contractul de finanţare precum şi studiului de fezabilitate întocmit de proiectant în conformitate cu H.G. nr. 28/2008.

De altfel, după depunerea cererii de finanţare, prin art. 22 din O.U.G. nr. 34/2009 s-a instituit interdicţia autorităţilor publice de a face angajări, astfel încât recurenta nu ar mai fi putut să-şi îndeplinească direct obligaţia.

De fapt, susţine recurentul, deşi este menţionată în Fişa de date a achiziţiei, cerinţa în discuţie nu este cuprinsă în anunţul de participare şi, deci, nu reprezintă o "cerinţă de calificare" ci doar o "cerinţă care rezultă din contractul de finanţare", astfel încât prevederile art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. nr. 34/2006 nici nu sunt incidente în cauză.

Referitor la cea de doua neregulă reţinută prin Nota de constatare - respectiv cerinţa din cap. V.7.3 a Fişei de date a achiziţiei publice referitoare la angajamentul privind asigurările - susţine că, nefiind cuprinsă în anunţul de participare, nici această cerinţă nu poate fi considerată o "cerinţă de calificare" în sensul O.U.G. nr. nr. 34/2006.

În plus, din cuprinsul unei Notificări emise de ANRMAP la data de 22 iunie 2012 rezultă că se poate solicita prezentarea unei declaraţii pe proprie răspundere din care să reiasă că, dacă este declarat câştigător, ofertantul va asigura dotările şi personalul necesare realizării contractului.

În sfârşit, susţine că nu se poate reţine încălcarea principiului concurenţei în condiţiile în care la procedură au participat 10 ofertanţi, şi nici existenţa unui prejudiciu real, în condiţiile în care preţul ofertei câştigătoare reprezintă 65,48 % din valoarea estimată a contractului (fapt ce dovedeşte eficienţă în utilizarea fondurilor publice).

3. Analiza motivului de casare

Examinând sentinţa recurată prin raportare la motivul de casare invocat în cauză, luând în considerare argumentele recurentei şi apărările intimatului, ţinând cont de actele şi lucrările dosarului precum şi de dispoziţiile legale aplicabile cauzei, Înalta Curte reţine că sentinţa este legală, fiind dată cu respectarea normelor de drept material.

Astfel, cu titlu preliminar, Înalta Curte constată că fişa de date a achiziţiei este parte a documentaţiei de atribuire, aşa cum este definită de art. 2 lit. j) din O.U.G. nr. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii, şi cuprinde, printre altele, cerinţele minime de calificare care trebuie îndeplinite de ofertanţi în cadrul procedurii de achiziţie publică (ulterior datei faptelor, noţiunea a primit o definiţie legală, detaliată, în acelaşi sens, cf. art. 2 lit. k1) din O.U.G. nr. nr. 34/2006).

Aşa fiind, se înlătură apărarea recurentei referitoare la împrejurarea că cerinţele cuprinse în cap. V.4 şi V.7.3 din fişa de date nu ar reprezenta veritabile cerinţe de calificare.

Referitor la prima neregulă reţinută în sarcina reclamantei recurente prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 62677 din 2 august 2013 întocmită de intimată (Nota de constatare) - respectiv cerinţa din cap. V.4 din fişa de date referitoare la crearea de 24 locuri temporare de muncă noi în faza de execuţie a contractului din care obligatoriu 4 pentru persoane de etnie romă - Înalta Curte constată că obligaţiile pe care recurenta şi le-a asumat în calitate de beneficiar al finanţării au un regim juridic distinct de obligaţiile instituite prin documentaţia de atribuire a unui contract de achiziţie publică deoarece contractul de finanţare, nefiind el însuşi un contract de achiziţie publică, nu este supus regulilor instituite de O.U.G. nr. nr. 34/2006.

Transferul unei obligaţii asumate personal prin contractul de finanţare către ofertantul câştigător al unui contract de achiziţie publică nu are bază legală.

Or, raportat la legislaţia achiziţiilor publice, obligaţia stabilită în sarcina ofertanţilor prin cap. V.4 din fişa de date a achiziţiei conduce într-adevăr la restricţionarea participării la procedura de atribuire şi reprezintă o încălcare a prevederilor art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 deoarece este lipsită de justificare. Altfel spus, recurenta nu arată de ce scopul proiectului "Centrul de noapte şi cazare pentru persoane fără adăpost" nu putea fi atins decât în aceste condiţii.

Aşa cum corect se arată în Nota de constatare (pag. 5) referitor la capacitatea tehnică şi profesională a ofertanţilor, recurenta avea dreptul să solicite informaţii referitoare la personalul responsabil pentru execuţia lucrărilor, conform art. 8 din H.G. nr. 925/2006, dar nu putea să instituie nejustificat obligaţia creării de noi locuri de muncă în sarcina unor persoane de drept privat.

Din această perspectivă, este lipsit de relevanţă dacă recurenta, datorită unei legislaţii ulterioare finanţării, ar fi putut să-şi îndeplinească obligaţia asumată personal faţă de finanţator, deoarece chestiunea nu face obiectul judecăţii.

Referitor la cea de doua neregulă reţinută prin Nota de constatare - respectiv cerinţa din cap. V.7.3 a fişei de date a achiziţiei publice referitoare la angajamentul privind asigurările - Înalta Curte constată că, aşa cum corect se arată în cuprinsul Notei (în special pag. 6 - 7), obligaţia stabilită în sarcina ofertanţilor de a încheia o poliţă de asigurare de răspundere civilă, în domeniul vizat de contractul de achiziţie publică, este lipsită de bază legală (de asemenea, este nedovedit că ANRMAP ar fi emis o notă prin care să permită instituirea unei obligaţii de încheiere a unor contracte de asigurare; nota la care se face referire în cererea de recurs se referă la declaraţii pe proprie răspundere referitoare la dotările şi personalul necesare realizării contractului).

Garanţia de bună execuţie, prevăzută de altfel în documentaţia de atribuire, reprezintă mijlocul legal de protecţie împotriva unor eventuale deficienţe calitative ale lucrărilor.

În consecinţă, prima instanţă a reţinut corect că şi în acest caz au fost încălcate dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Restricţionarea participării la procedura de atribuire reprezintă o atingere adusă scopului O.U.G. nr. 34/2006 constând în promovarea concurenţei între operatorii economici, în garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici.

Aşa fiind, numărul efectiv al participanţilor la procedură este nerelevant.

În ce priveşte prejudiciul, în condiţiile în care preţul ofertei declarate câştigătoare este mai mic decât valoarea estimată a contractului Înalta Curte acceptă că acesta este potenţial, dar şi această chestiune este nerelevantă în condiţiile în care, potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, pentru a reţine existenţa unei nereguli este suficient ca abaterea de la legalitate să rezulte dintr-o acţiune sau inacţiune care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora.

Or, în lipsa cerinţelor restrictive numărul participanţilor ar fi putut fi mai mare iar preţul contractului ar fi putut fi mai mic.

În consecinţă, pentru considerentele arătate, văzând că motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. (2010) nu este incident în cauză, Înalta Curte, în temeiul art. 497 din acelaşi Cod, urmează să respingă recursul ca nefundat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Bistriţa, prin Primar, împotriva Sentinţei civile nr. 2382 din 15 septembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 19 septembrie 2017.

Procesat de GGC - LM