Validity of financial correction for non-competition in supplementary works versus mere relocation under EU fund management regulations

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, reclamanta SC "A." S.A. Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice - Direcţia Generală AM POS Mediu, a solicitat anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 134209 din 15 octombrie 2013, prin care a fost aplicată o corecţie financiară de 25% din valoarea fără TVA a lucrărilor suplimentare aferente ordinului de modificare nr. 2 din 5 octombrie 2011 la contractul de lucrări nr. 18947 din 21 iulie 2011, "Modernizarea sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare în Holboca" pentru proiectul "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Iaşi"., reprezentând 113.732,72 RON, şi a Deciziei nr. 134523 din 18 decembrie 2013, prin care a fost respinsă contestaţia administrativă a reclamantei şi menţinerea notei de constatare, respectiv a titlului de creanţă.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 20/2015 din 4 februarie 2015, Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta S.C. "A." S.A. Iaşi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu şi a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 134209 din 15 octombrie 2013 şi a Deciziei nr. 134523 din 18 decembrie 2013, precum şi obligarea pârâtului la plata către reclamantă a sumei de 30.000 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Cererea de recurs şi motivele înfăţişate

Împotriva Sentinţei civile nr. 20/2015 din 4 februarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu, invocând motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

Printr-un prim set de critici s-a arătat, cu referire la susţinerea inexistentei neregulii pentru lipsa cel puţin unuia dintre elementele constitutive respectiv prejudiciul, că sursa de finanţare a contractului de lucrări nr. 18947 din 21 iulie 2011 constă în fonduri europene nerambursabile acordate în temeiul contractului de finanţare nr. 102208 din 9 august 2010, încheiat între Ministerul Mediului şi Pădurilor şi S.C. A. S.A. Iaşi. Condiţia principală a acordării de Uniunea Europeană a acestor fonduri este stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achiziţiile publice. Orice atingere adusă principiilor fundamentale ale achiziţiilor publice conduce la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi, în consecinţă, prejudiciază bugetul UE.

Având în vedere domeniul de reglementare al O.U.G. nr. 66/2011 recurentul consideră eronată aprecierea instanţei de fond cu privire la lipsa prejudiciului.

Prevederile art. 6 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011 dispun în mod imperativ că autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate, stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care în procesul de verificare a solicitărilor la plată, acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli.

A mai arătat recurentul că din punctul de vedere al intimatei-reclamante neîncheierea unui act adiţional pentru lucrările suplimentare face imposibilă aplicarea unei corecţii financiare chiar dacă achiziţionarea lucrărilor respective s-a făcut prin nerespectarea legii. Faţă de acest aspect, recurentul a arătat că aplicarea corecţiei a avut la bază atât pct. 2.2. din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 cât şi pct. 22 din Ghidul COCOF nr. 07/0037/03 Anexă la Contractul de Finanţare nr. 102208 din 8 septembrie 2010 aşa cum se poate constata la pct. 9 - Concluziile activităţii de verificare din Nota de constatare. Conform pct. 22 din tabelul prevăzut în Ghidul COCOF nr. 07/0037/03, la descrierea neregulii se precizează: Atribuirea contractelor fără competiţie în absenţa unei urgenţe extreme cauzate de evenimente neprevăzute sau de lucrări şi servicii complementare cauzate de circumstanţe neprevăzute.

Prin actul adiţional nr. 1 la Contractul de Finanţare nr. 102208 din 9 august 2010, semnat de Ministerul Mediului şi Pădurilor la data de 7 decembrie 2011 şi de S.C. A. S.A. Iaşi, clauza referitoare la aplicarea corecţiilor a fost modificată în sensul aplicării prevederilor O.U.G. nr. 66/2011 în locul Ghidului COCOF nr. 07/0037/03.

Faţă de susţinerea reclamantei cum că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare se emite în vederea stingerii unei creanţe, iar în speţa de faţă la data emiterii notei respective valoarea creanţei bugetare era 0 RON, recurentul-pârât a arătat că, în raport de dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. h), şi lit. o), art. 20 alin. (1) şi art. 21 alin. (1) şi (13) din O.U.G. nr. 66/2011, rezultă fără echivoc că notele de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare se emit şi în situaţiile în care nu se constată existenţa creanţelor bugetare dar se constată o neregulă cu privire la respectarea legislaţiei din domeniul achiziţiei publice.

Prin ultimul motiv de recurs, recurentul-pârât a criticat hotărârea instanţei de fond sub aspectul cheltuielilor de judecată în cuantum de 30.000 RON, apreciat a fi în mod vădit disproporţionat.

Astfel, recurentul a arătat că stabilirea onorariului trebuie să fie proporţional cu valoarea ori complexitatea cauzei şi cu munca prestată de avocat, să fie fundamentată pe munca avocatului dovedită prin documente în care sunt menţionate orele lucrate, tipul de activitate şi specificul cauzei, apreciind că faţă de toate aceste elemente se impunea ca instanţa de fond să facă aplicarea prevederilor art. 451 alin. (2) C. proc. civ. şi să le reducă corespunzător.

Pentru aceste motive a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate, iar urmare a rejudecării, respingerea cererii reclamantei-intimate de anulare a Deciziei nr. 134523 din 18 decembrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi stabilire a corecţiilor financiare nr. 134209 din 15 octombrie 2013, emise de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice prin DG AM POS Mediu.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată în cauză, intimata-reclamantă a solicitat în esenţă, respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 22 septembrie 2016, raportul a fost analizat de completul de filtru şi s-a dispus comunicarea acestuia în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea de şedinţă din 16 martie 2017, completul de filtru a constatat, faţă de conţinutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă a declarat recursul Ministerului Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi-a fixat termen în şedinţă publică pentru judecata pe fond a recursului, cu citarea părţilor.

6. Soluţia instanţei de recurs

Analizând sentinţa atacată, faţă de criticile formulate de recurentul pârât, a apărărilor expuse în întâmpinarea reclamantei-intimate, Înalta Curte, în urma re-verificării probatoriului administrat prin raportare la prevederile legale incidente, apreciază că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare, în completarea, respectiv substituirea parţială a considerentelor instanţei de fond cuprinse în hotărârea recurată.

Reclamanta-intimată S.C. A. S.A. a investit instanţa de contencios administrativ competentă cu cererea de anulare a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 134209 din 15 octombrie 2013, prin care s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară în cuantum de 113.732,72 RON, reprezentând 25% din valoarea fără TVA a lucrărilor suplimentare aferente Ordinului de modificare nr. 2 din 5.10.2011 la Contractul de lucrări nr. 18947 din 21 iulie 2011 "Modernizarea sistemelor de alimentare cu apă şi canalizare în Holboca" pentru proiectul "Extinderea şi reabilitarea infrastructurii de apă şi apă uzată în judeţul Iaşi".

Aceeaşi solicitare de anulare a fost îndreptată şi împotriva Deciziei nr. 134523 din 18 decembrie 2013, emisă de Direcţia Generală AM POS Mediu din cadrul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice prin care a fost respinsă contestaţia administrativă formulată de reclamanta-intimată împotriva Notei de constatare mai sus menţionată.

Instanţa de fond a admis acţiunea reclamantei-intimate şi a anulat actele atacate, constatând, în raport de împrejurarea că suspiciunea de neregulă, a vizat, în esenţă faptul că beneficiarul a solicitat la rambursare cheltuieli aferente unor lucrări ce nu au fost prinse în contractul iniţial, fiind efectuate ca urmare a emiterii Ordinului de Modificare nr. 2, fără întrunirea condiţiei unor circumstanţe imprevizibile, pe de o parte, că fapta astfel cum a fost reţinută în sarcina societăţii reclamante nu îndeplineşte cerinţele prevăzute de dispoziţiile art. 27 alin. (1) rap la art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi considerată o neregulă, datorită lipsei prejudiciului efectiv, iar pe de altă parte, că modificările intervenite la contractul iniţial erau necesare, că nu s-au realizat practic lucrări suplimentare, ci doar o relocare a lucrărilor deja stabilite în contract, lucrările realizate în concret fiind subsumate în totalitate scopului urmărit.

Trecând la analiza punctuală a motivelor de recurs cu care a fost investită, subsumate motivului de nelegalitate reglementat de art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine, cu referire la critica recurentului vizând eronata susţinere a inexistenţei neregulii pentru lipsa a cel puţin unuia dintre elementele constitutive, respectiv a prejudiciului, că, în adevăr, argumentaţia primei instanţe fundamentată pe pretinsa lipsă a prejudiciului efectiv nu poate fi primită.

Astfel, Înalta Curte reaminteşte că, în legătură cu problema aplicării corecţiilor financiare în funcţie de existenţa sau nu a unui prejudiciu, la data de 24 noiembrie 2014 a fost adoptată soluţia de principiu de către plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal, a Înaltei Curţi, potrivit cu care, în unanimitate, s-a adoptat soluţia de unificare a practicii în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţa de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului, fiind evident că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos/nelegal, astfel că nu poate fi condiţionată obligaţia de recuperare a fondurilor U.E. de menţiunea privind existenta/producerea unui prejudiciu.

În condiţiile în care apreciază însă că nu acesta a fost considerentul decisiv ce a antrenat soluţia adoptată, Înalta Curte, înlăturându-l şi înlocuindu-l cu motivarea de faţă, nu va trece la reformarea hotărârii primei instanţe, în condiţiile în care apreciază că hotărârea adoptată pe fondul cauzei se impune a fi menţinută.

Considerentele decisive ale judecătorului fondului, cuprinse în sentinţa atacată sunt şi în opinia Înaltei Curţi corecte, instanţa de control judiciar arătând că le apreciază ca atare şi în urma propriului demers de analiză a modului în care autoritatea pârâtă a aplicat cadrul normativ la elementele factuale, concrete, ale cauzei.

Instanţa de recurs, examinând în concret actele şi lucrările dosarului constată că motivele în fapt şi în drept pe care le-a avut în vedere şi prima instanţă în soluţionare, respectiv chestiunile esenţiale ridicate de cauza dată, pe baza cărora s-a şi concluzionat în sensul inexistenţei neregulii imputate şi al anulării actelor atacate vizează aplicarea corecţiei în baza unui argument ce nu poate fi subscris ipotezei reglementate de pct. 2/2.2 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, în condiţiile în care legea incriminează neasigurarea ulterioară a unei competiţii adecvate în lipsa unor evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute care să le justifice, or, cauza aplicării corecţiei a constituit-o pretinsa modificare a soluţiei tehnice, respectiv achiziţionarea de lucrări suplimentare cu nerespectarea prevederilor O.U.G. nr. 34/2006.

Instanţa de fond a evidenţiat distincţia dintre modificarea soluţiei tehnice, care înseamnă folosirea unui alt procedeu tehnologic pentru executarea aceleaşi lucrări şi lucrările suplimentare, apreciate ca însemnând lucrări în plus faţă de lucrările deja stabilite şi care să genereze costuri suplimentare.

Din această perspectivă, şi instanţa de control judiciar apreciază ca fiind corect raţionamentul primei instanţe în sensul că situaţia care a determinat emiterea Ordinului de modificare nr. 2 a fost aceea de relocare a lucrărilor, deci nu de realizare a unor lucrări suplimentare şi nici de modificare a metodei, a procedeului şi a regulii tehnice, esenţială fiind împrejurarea că, lucrările astfel cum au fost realizate în concret se subsumează în totalitate scopului urmărit şi corespund intenţiei iniţiale a finanţatorilor proiectului.

Totodată, Înalta Curte constată ca prin motivele de recurs recurentul pârât, de altfel nici nu a adus critici efective cu privire la ceea ce instanţa de fond a statuat în privinţa pretinsei modificări a soluţiei tehnice şi a pretinsei suplimentări de lucrări, şi cu atât mai puţin nu se poate reţine că ar fi adus contra-argumente în demonstrarea caracterului netemeinic al raţionamentului instanţei de fond în ceea ce priveşte modalitatea în care, în cauză, lucrările în concret realizate au corespuns scopului urmărit iar principiul utilizării eficiente a fondurilor publice a fost respectat.

În fine, nefondate sunt şi celelalte critici ale recurentului-pârât ce vizează modalitatea în care a fost soluţionată prin sentinţa atacată, cererea reclamantei intimate de acordare a cheltuielilor de judecată.

Instanţa de control judiciar reţine că la dosar au fost depuse de către reclamanta intimată, odată cu dovezile achitării onorariului şi rapoartele de activitate care atestă timpul alocat pregătirii acţiunii, a apărării în general, întocmirii opiniilor, punctelor de vedere şi notelor scrise, constatând totodată ca instanţa de fond, a redus deja cuantumul acestor cheltuieli în raport de gradul de complexitate al cauzei, făcând în mod corect şi în opinia Înaltei Curţi aplicarea dispoziţiilor art. 451 - 453 C. proc. civ., astfel că nu se impune reducerea suplimentară a cheltuielilor acordate.

Prin urmare, apreciind ca nu pot fi primite criticile recurentului pârât faţă de toate considerentele mai sus expuse, în temeiul art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va respinge ca nefondat recursul de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Mediu împotriva Sentinţei civile nr. 20/2015 din 4 februarie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 iunie 2017.

Procesat de GGC MM