Public procurement: publication of qualification criteria modifications via clarification files instead of erratum notices violates transparency and equal treatment

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Regia Naţională a Pădurilor - Romsilva - Administraţia Parcului Natural Balta Mică a Brăilei R.A., în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice - Direcţia Generala Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, a solicitat anularea Notei de constatare nr. 134076 din 27 septembrie 2013 şi a Deciziei nr. 134339 din 8 noiembrie 2013, emise de autoritatea pârâtă.

În motivarea cererii, reclamanta a susţinut, în esenţă, următoarele aspecte de nelegalitate şi netemeinicie cu referire la conţinutul actelor atacate:

- clarificarea efectuată de reclamantă a fost publicată pe SEAP în data de 8 noiembrie 2011, contractul a fost semnat la data de 27 aprilie 2011, iar documentaţia a fost trimisă către Autoritatea de Management în data de 11 mai 2012, dată de la care începe să curgă termenul de 90 de zile pentru verificarea şi emiterea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare prevăzut de art. 21. pct. 23 din O.U.G. nr. 66/2011.

- în conformitate cu art. 25 - 26 din H.G. nr. 925/2006, erata se transmite numai în cazul în care există erori sau omisiuni ale anunţului transmis către autoritatea contractantă.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 3058 din data de 12 noiembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată acţiunea în contencios administrativ şi fiscal, formulată de reclamanta Regia Naţională a Pădurilor Romsilva-Administraţia Parcului Natural Balta Mică a Brăilei R.A., în contradictoriu cu pârâta Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice-Direcţia Generală Autoritatea de Management Pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, având ca obiect "anulare act administrativ".

3. Cererea de recurs şi motivele înfăţişate

Împotriva Sentinţei civile nr. 3058 din data de 12 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta Regia Naţională a Pădurilor Romsilva-Administraţia Parcului Natural Balta Mică a Brăilei R.A., invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din Noul C. proc. civ.

Printr-o primă critică cuprinsă în cererea de recurs s-a susţinut că, în mod greşit instanţa de fond a reţinut că, din analiza răspunsului la clarificare reiese neechivoc faptul că acesta constituie o modificare a criteriilor de calificare cuprinse în Fişa de date a achiziţiei şi în Anunţul de participare.

Criteriile de calificare şi selecţie publicate în anunţul de participare au fost aceleaşi cu cele precizate în documentaţia de atribuire, iar prevederea privind utilizarea unui GPS în dublă frecvenţă nu era cuprins în criteriile de calificare şi selectare publicate în anunţul de participare.

Administraţia PN-BmB a transmis clarificările solicitate de către S.C. A. în timpul procesului de evaluare a documentelor de calificare, cu respectarea principiului tratamentului egal între toţi candidaţii/ofertanţii participanţi la procedura de atribuire, respectiv: clarificările solicitate cu privire la acelaşi aspect au fost formulate de aceeaşi manieră încât au fost comunicate tuturor candidaţilor/ofertanţilor ale căror oferte necesită respectivele clarificări, prin publicarea acestora în SEAP.

A mai susţinut recurenta reclamantă că instanţa de fond a interpretat în mod greşit faptul că, autoritatea contractantă trebuia să facă cunoscute eventualele modificări în legătură cu documentaţia de atribuire, prin crearea unui fişier electronic la care să se asigure accesul direct şi nerestricţionat, în mod similar cu accesul la fişierul iniţial.

Faptul că în anunţul de participare nr. 130484 din 20 noiembrie 2011 nu a fost publicată erată legată de cerinţa privind GPS-ul şi că a fost publicată precizarea la clarificări s-a datorat contextului în care, un ofertant a formulat o solicitare de clarificare la care reclamanta era obligată să răspundă la secţiunea dedicată clarificărilor. Practic, în cadrul secţiunii clarificări, ca răspuns la solicitarea unuia dintre ofertanţi s-a făcut publică renunţarea la obligativitatea renunţării la GPS în dublă frecvenţă cerut iniţial în ofertă, iar precizarea a fost în favoarea ofertanţilor şi în spiritul principiilor enunţate la art. 2 din O.U.G. nr. 34/2006.

Autoritatea contractantă a respectat prevederile art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 întrucât a publicat în SEAP atât răspunsul la clarificare cât şi un fişier ataşat conţinând fişa de date.

Afirmaţia Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climaterice, prin Direcţia Generală-Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, potrivit căreia autoritatea contractantă prin publicarea unei clarificări a restricţionat participarea operatorilor economici, nu este temeinică în opinia recurentei-reclamante şi nici legală întrucât, orice operator avea toate drepturile stabilite prin lege de a solicita clarificări sau eventuale contestaţii, dovadă fiind clarificarea transmisă de S.C. A.

Prin ultimul motiv de recurs, recurenta-reclamantă a susţinut că instanţa de fond nu s-a pronunţat asupra excepţiei prescrierii termenului de verificare şi aplicare a corecţiilor financiare.

Conform art. 25 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 "termenul maxim de finalizare al activităţilor prevăzut la alin. (1) este de 90 de zile de la data finalizării activităţii de organizare a reverificării", iar alin. (3) menţionată că "în cazuri justificate, termenul de finalizare a activităţii de reverificare prevăzut la alin. (2) poate fi prelungit în mod corespunzător, dar nu mai mult de 90 de zile".

În cazul de faţă, termenul maxim de finalizare a activităţii de verificare de 90 de zile începe să curgă de la data de 1 aprilie 2014, termen la care a fost numită prin Decizia nr. 845 din 1 aprilie 2013 Comisia de reverificare a Suspiciunii de neregulă nr. 28 din 19 martie 2014 constatată de Direcţia Fonduri Structurale.

Termenul de reverificare a fost stabilit prin Decizia nr. 845 din 1 aprilie 2013 de la data de 1 aprilie 2014 până la data de 1 iulie 2014, dată la care nu a fost întocmită nicio notă de constatare.

Chiar dacă pârâta la data de 5 iulie 2014 a emis o altă decizie de numire a unei alte comisii de verificare a Suspiciunii de neregulă nr. 28 din 19 martie 2013 şi anume Decizia nr. 958 din 5 iulie 2013, în opinia recurentei, aceasta nu poate fi luată în considerare datorită faptului că a fost emisă după prescrierea termenului de verificare şi aplicare a corecţiilor financiare stabilit, atât prin Decizia nr. 845 din 1 aprilie 2013, cât şi prin art. 25 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011.

Având în vedere cele menţionate, recurenta a solicitat admiterea excepţiei prescrierii termenului de verificare şi de aplicare a corecţiilor financiare.

În final, recurenta-reclamantă a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi, ca urmare a rejudecării, anularea Notei de constatare nr. 134076 din 27 septembrie 2013 şi a Deciziei nr. 134339 din 8 noiembrie 2013, acte emise de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice prin Direcţia Generală de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea formulată, intimatul-pârât Ministerul Finanţelor Publice, în numele şi pentru Ministerul Fondurilor Europene, care a şi precizat că în cauză a operat transmisiunea legală a calităţii procesuale de la Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice la Ministerul Fondurilor Europene, potrivit dispoziţiilor O.U.G. nr. 85/2014, a solicitat respingerea recursului, ca nefondat şi menţinerea hotărârii atacate.

5. Procedura derulată în recurs

În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea de şedinţă din data de 19 ianuarie 2017, s-a dispus comunicarea acestuia, conform dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

Prin încheierea din Camera de Consiliu din data de 27 aprilie 2017, faţă de obiectul pricinii, s-a apreciat de către toţi membrii completului de filtru că se impune soluţionarea recursului potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., sens în care s-a fixat termen de judecată în şedinţă publică, cu citarea părţilor.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor recurentei şi reverificând probatoriul administrat în cauză precum şi cadrul normativ aplicabil, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru argumentele în continuare expuse.

Astfel cum s-a reţinut şi în cuprinsul sentinţei atacate, recurenta-reclamantă Regia Naţională a Pădurilor ROMSILVA - Administraţia Parcului Natural Balta Mică a Brăilei R.A. a supus controlului de legalitate de către instanţa de contencios administrativ competentă, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, nr. 134076 din 27 septembrie 2013, emisă de autoritatea pârâtă Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climaterice prin Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, prin care i-a fost aplicată o corecţie financiară de 5%, respectiv suma de 65.000 RON aferentă contractului de servicii nr. 167/UIP/27 aprilie 2012, ca şi Decizia nr. 134339 din 8 noiembrie 2013 prin care a fost respinsă contestaţia administrativă cu consecinţa menţinerii titlului de creanţă în cuantumul indicat.

Instanţa de fond, printr-o motivare logică şi coerentă a arătat motivele pentru care acţiunea recurentului-reclamant, în anularea actelor atacate, nu este întemeiată, confirmând astfel justeţea aplicării corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului sus arătat, în esenţă, urmare a încălcării prevederilor relevante din H.G. nr. 925/2006, pentru aprobarea Normelor de aplicare a prevederilor referitoare la atribuirea contractelor de achiziţie publică din O.U.G. nr. 34/2006.

Considerentele decisive ale judecătorului fondului cuprinse în sentinţa atacată sunt şi în opinia Înaltei Curţi corecte, instanţa de control judiciar arătând că şi le însuşeşte în urma propriului demers de analiză a modului în care a fost aplicat cadrul normativ la elementele factuale ale cauzei.

Chestiunea litigioasă ce s-a impus a fi dezlegată de către prima instanţă şi asupra căreia are a se pronunţa şi Înalta Curte vizează determinarea măsurii în care operaţiunea recurentei-reclamante, în calitate de autoritate contractantă, de a nu publica clarificările referitoare la întrebările operatorului economic la procedura de achiziţie publică sub forma unui anunţ de tip erată, ci doar printr-un fişier electronic în SEAP, reprezintă sau nu o încălcare a rigorilor procedurale impuse de legislaţia în materia achiziţiilor publice.

Contrar celor susţinute de recurentă şi în acord cu concluziile primei instanţe, Înalta Curte apreciază că, prin modalitatea efectivă de răspuns la clarificările solicitate de un operator economic, recurenta-reclamantă a încălcat prevederile ar. 26 alin. (1) şi (2) ca şi pe cele ale art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, texte al căror conţinut a fost de altfel corect interpretat şi aplicat în prezenta cauză.

Prin răspunsurile la clarificările solicitate de un operator economic, cerinţele de calificare şi selecţie din anunţul de participare nr. 130484 din 20 septembrie 2011, iniţial publicat de recurentă în SEAP, au fost modificate, respective completate.

Din cuprinsul prevederilor art. 32 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, rezultă cu claritate, şi-n opinia instanţei de control judiciar, că numai modificările şi clarificările în legătură cu documentaţia de atribuire pot fi aduse la cunoştinţa celor interesaţi prin crearea unui nou fişier electronic la care se va asigura accesul direct şi nerestricţionat în mod similar cu accesul la fişierul iniţial.

Anunţul de participare nu face parte însă din documentaţia de atribuire, iar potrivit art. 33 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, modificările aduse informaţiilor cuprinse în anunţurile deja publicate, trebuie aduse la cunoştinţa operatorilor economici numai prin intermediul unor anunţuri de tip erată, astfel cum este prevăzut în cuprinsul art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Faţă de cele mai sus menţionate rezultă aşadar, cu evidenţă, că nu pot fi primite susţinerile recurentei-reclamante, reiterate şi prin cererea de recurs în sensul că, potrivit dispoziţiilor legale sus-enunţate erata se transmite numai în cazul în care există erori sau omisiuni ale anunţului de participare, după cum nefondate sunt şi criticile vizând pretinsa interpretare şi aplicare eronată de către instanţa de fond a dispoziţiilor legale incidente, mai sus analizate.

Raportat la motivul de recurs invocat de recurenta-reclamantă, respectiv art. 488 pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că nici celelalte critici dezvoltate prin cererea de recurs nu sunt de natură a antrena incidenţa acestui motiv de nelegalitate.

Şi aceasta întrucât instanţa de fond a analizat în mod cuprinzător şi pertinent susţinerile recurentei tocmai din perspectiva prevederilor legale aplicabile, concluzionând în mod judicios şi în opinia instanţei de control judiciar, în sensul că, prin modalitatea în care a acţionat, astfel cum rezultă din documentaţia existentă la dosar, autoritatea contractantă a încălcat principiile transparenţei, proporţionalităţii, tratamentului egal şi nediscriminării, reglementate la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

În fine, nefondate sunt şi criticile recurentei-reclamante vizând pretinsa nepronunţare de către prima instanţă asupra excepţiei prescrierii termenului de verificare şi aplicare a corecţiilor financiare.

Examinarea considerentelor hotărârii atacate evidenţiază împrejurarea că prima instanţă a analizat cu prioritate prima critica adusă de reclamantă notei de constatare, vizând nesocotirea termenului de efectuare a controlului, reţinând caracterul inadmisibil al invocării pentru prima oară în faţa instanţei de judecată a acestor aspecte, neinvocate cu prilejul formulării contestaţiei administrative obligatorii.

Înalta Curte arată că împărtăşeşte opinia instanţei de fond în ceea ce priveşte modalitatea legală de invocare a motivelor de pretinsă nelegalitate a actelor atacate şi drept urmare, va constata, la rândul său, inadmisibilitatea supunerii analizei şi cenzurii pentru prima oară în faţa instanţei de judecată, omisso medio, a respectivelor aspecte de pretinsă prescriere a termenului de verificare şi aplicare a corecţiilor financiare.

Fiind aşadar probată şi demonstrată neregula reţinută în sarcina recurentei-reclamante, atât prin actele atacate cât şi prin hotărârea recurată, rezultă că aplicarea corecţiei financiare s-a făcut în mod corect cu respectarea dispoziţiilor pct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.

Ca atare, nefiind indicii că autoritatea intimată şi-ar fi exercitat dreptul de apreciere cu exces de putere, nu există motive de anulare a actelor administrative atacate şi nici de reformare a sentinţei pronunţate de prima instanţă.

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, republicată şi al art. 496 alin. (1) C. proc. civ. va fi aşadar respins ca nefondat recursul de faţă.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Regia Naţională a Pădurilor ROMSILVA - Administraţia Parcului Natural Balta Mică a Brăilei R.A. împotriva Sentinţei civile nr. 3058 din data de 12 noiembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 iunie 2017.

Procesat de GGC MM