Public procurement threshold breach for framework agreements exceeding estimated value without new bidding procedure

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. 8167/2 din 16 decembrie 2013, reclamantul Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie Ana Aslan a solicitat în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României anularea încheierii nr. 23/2L11.2013 prin care s-a respins contestaţia formulată de INGG "Ana Aslan" împotriva Deciziei nr. 19 din 29 august 2013, referitoare la măsurile dispuse la pct. II. 1 din Decizia nr. 19 din 29 august 2013 emisă de Şeful Departamentului V, anularea Deciziei nr. 19 din 29 august 2013 emisă de Departamentul V al Curţii de Conturi din România cu consecinţa înlăturării încălcărilor şi a măsurilor reţinute prin punctul 8 al Deciziei şi obligarea pârâtei la plata cheltuielilor de judecată efectuate cu ocazia prezentului litigiu.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 1781 din data de 4 iunie 2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a respins ca nefondată acţiunea în contencios administrativ şi fiscal, formulată de reclamantul Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie ANA ASLAN, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, având ca obiect "litigiu Curtea de Conturi".

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1781 din 4 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamantul Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie Ana Aslan, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 4 şi 8 C. proc. civ., a solicitat admiterea căii de atac, casarea hotărârii atacate şi anularea măsurilor dispuse la pct. II.1 aferente constatărilor de la pct. 8 din Decizia nr. 19 din 29 august 2013 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul V, menţinute prin încheierea nr. 23 din 21 noiembrie 2013 emisă de către Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi a României.

În motivarea recursului, în esenţă, recurentul a arătat că hotărârea recurată a fost dată cu depăşirea atribuţiilor puterii judecătoreşti, întrucât instanţa de fond a omis să analizeze decizia atacată sub aspectul legalităţii raportat la componenţa Comisiei de soluţionare a contestaţilor, în sensul că acelaşi consilier conturi care a emis Decizia nr. 19 din 29 august 2013 a participat şi la redactarea încheierii nr. 23 din 21 noiembrie 2013.

Subsumat aceluiaşi motiv de recurs prevăzut de art. 488 pct. 4 C. proc. civ., recurentul a invocat încălcarea principiului separaţiei puterilor în stat prin consfinţirea cu valoare legală a unui text de lege care nu mai era în vigoare, respectiv art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi încălcarea principiului disponibilităţii, în sensul că instanţa de fond şi-a întemeiat hotărârea pe un aspect de nelegalitate care nu a fost constatat în raportul de control.

Din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a criticat hotărârea atacată sub aspectul aplicării greşite a dispoziţiilor art. 3 lit. d) din H.G. nr. 28/2008 şi art. 18 alin. (2) din Legea nr. 10/1995, calificând în mod greşit lucrările efectuate de recurent ca fiind reparaţii capitale.

A mai arătat că, în privinţa dispoziţiilor O.U.G. nr. 34/2006, în mod eronat instanţa de fond a reţinut că prin majorarea acordului cadru s-a ajuns la eludarea art. 24 din ordonanţă, fără să ţină cont de prevederile art. 97 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006, precum şi de interpretarea dată de ANRMAP la solicitarea altor entităţi spitaliceşti cu privire la posibilitatea depăşirii cantităţilor maxime estimate iniţial, atât în cadrul contractelor subsecvente ce urmează a fi atribuite, cât şi în cadrul acordului-cadru.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Curtea de Conturi a României nu a depus întâmpinare.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 18 mai 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 27 februarie 2017, completul de filtru a apreciat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, în consecinţă, a admis în principiu recursul formulat, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ. şi a fixat termen pentru judecarea pe fond a acestuia, în condiţii de contradictorialitate.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei recurate prin prisma criticilor formulate şi a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Urmare a controlului efectuat în perioada 17 iunie 2013 - 29 iulie 2013 la sediul institutului recurent,control vizând situaţia, evoluţia şi modul de administrare a patrimoniului public şi privat al statului în perioada 2011-2012, a fost emisă Decizia nr. 19 din 29 august 2013 prin care intimata-pârâtă a comunicat recurentului măsurile dispuse pentru înlăturarea neregulilor constatate.

Contestaţia formulată de către recurentul-reclamant, în temeiul art. 204 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, împotriva măsurii dispuse la pct. II.1 aferentă constatărilor de la pct. 8 din decizie a fost soluţionată prin încheierea nr. 23 din 21 octombrie 2013 prin care intimata Curtea de Conturi a României a respins contestaţia.

Obiectul acţiunii de faţă, cu care a fost investită instanţa de contencios administrativ şi fiscal, în temeiul art. 228 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi, precum şi valorificarea actelor rezultate din aceste activităţi aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010, l-a constitut anularea încheierii nr. 23 din 21 octombrie 2013 emisă de Comisia de soluţionare a contestaţiilor din cadrul Curţii de Conturi şi respectiv, anularea măsurii dispusă la pct. II.1 din Decizia nr. 19 din 29 august 2013 prin care intimata a dispus obligarea recurentului la "Stabilirea întinderii prejudiciului generat de plăţi nelegale peste valoarea acordului cadru de lucrări nr. 53/2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L. privind lucrările de investiţii efectuate la clădiri, fără respectarea prevederilor legale incidente în domeniu şi luarea măsurilor legale privind recuperarea acestuia în integralitate", măsură aferentă constatărilor cuprinse în pct. 8 al aceleiaşi decizii în sensul "Angajării nelegale, în perioada 2011 - 2012, a sumei de 7.798.153 RON (inclusiv TVA) reprezentând lucrări de intervenţii la construcţiile existente, fără documentaţii tehnico-economice şi fără ca aceste cheltuieli să fie aprobate prin bugetul de venituri şi cheltuieli în baza unei liste de investiţii".

Soluţia instanţei de fond care a constatat că actele contestate sunt legale şi a respins acţiunea ca nefondată, după o analiză detaliată a argumentelor de fapt şi de drept etalate de părţi este împărtăşită şi de instanţa de control judiciar, cu precizările ce vor fi făcute în continuare.

Răspunzând punctual criticilor formulate în recurs, Înalta Curte reţine următoarele:

Motivul de nelegalitate prevăzut de dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct4 C. proc. civ. invocat de recurent reglementează situaţia depăşirii de către instanţă a atribuţiilor puterii judecătoreşti, prin aceasta înţelegându-se incursiunea autorităţii judecătoreşti în sferele celorlalte puteri ale statului, legislativă sau executivă, astfel cum acestea sunt delimitate de prevederile constituţionale sau de către legile organice, instanţa săvârşind acte care intră în atribuţiile unor alte organe aparţinând unei alte autorităţi constituite în stat.

În speţă, instanţa de fond nu a depăşit atribuţiile puterii judecătoreşti, pronunţându-se în cadrul procesual definit de art. 1 alin. (4) din Legea nr. 94/1992 şi art. 227 şi 228 din Regulamentul aprobat prin Hotărârea Plenului Curţii de Conturi nr. 130/2010, potrivit cărora competenţa de soluţionare a sesizării formulate împotriva încheierii emise de comisia de soluţionare a contestaţiilor revine secţiei de contencios administrativ şi fiscal, a curţii de apel.

Procedând astfel, prima instanţă nu s-a substituit în atribuţiile legislative sau executive şi nu a exercitat drepturi procedurale care nu i-au fost recunoscute de lege.

De altfel, Înalta Curte constată că invocarea nelegalităţii hotărârii recurate din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 4 C. proc. civ. este una pur formală, întrucât argumentele invocate în susţinerea acestuia motiv de recurs vizează încălcarea de către instanţa de fond a principiilor ce guvernează procesul civil, respectiv rolul activ al judecătorului şi principiu contradictorialităţii, critici care se pot încadra în prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ.

Examinând legalitatea sentinţei recurate din perspectiva art. 488 alin. (1) pct. 5 C. proc. civ. sub aspectul încălcării principiului rolului activ al judecătorului ce rezultă din neanalizarea legalităţii deciziei contestate sub aspectul compunerii comisiei de soluţionare a contestaţiilor, Înalta Curte constată că recurentul a formulat această critică direct în faza procesuală a recursului.

În virtutea dispoziţiilor legale care instituie obligativitatea procedurii administrative (art. 228 din Regulamentul privind organizarea şi desfăşurarea activităţilor specifice Curţii de Conturi cu referire la art. 7 din Legea nr. 554/2004) instanţa de control judiciar reţine că şi controlul judecătoresc al activelor administrative contestate este cantonat la aceleaşi aspecte care au format obiectivul contestaţiei, neputând fi extins, omissio medio, la altele, care nu au făcut obiectul investirii organelor de soluţionare a contestaţiei şi nici al instanţei de fond.

Nefiind vorba de un veritabil motiv de casare, ci de o susţinere prin care se invocă nulitatea raportului de control care nu a fost ridicată în faţa instanţei de fond, ci omissio medio, direct în faţa instanţei de recurs, Înalta Curte constată că această critică nu poate face obiectul cercetării judecătoreşti în recurs.

În ceea ce priveşte încălcarea principiului disponibilităţii, contrar susţinerilor recurentului, instanţa de fond a judecat cererea în cadrul procesual fixat prin cererea de chemare în judecată, statuând asupra celor solicitate de către părţi, atât sub forma cererilor în justiţie, cât şi a apărărilor. Împrejurarea că judecătorul fondului a identificat şi alte aspecte de vădită nelegalitate a procedurii de achiziţie, nu echivalează cu încălcarea principiului disponibilităţii, atâta timp cât respectivele aspecte de nelegalitate nu au fost determinante în raţionamentul judiciar. Din considerentele sentinţei recurate rezultă că instanţa de fond a analizat aspectul de nelegalitate constând în încălcarea dispoziţiilor art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul derulării procedurii) reţinut de către intimată în cuprinsul raportului de control şi l-a găsit întemeiat, în cuprinsul considerentelor menţionându-se că "Reclamantul este în vădită eroare atunci când se raportează la o altă formă a legii, cu un alt prag prevăzut la art. 124 lit. c), iar nu la varianta de la momentul publicării în SEAP a unei invitaţii de participare la procedura de atribuire, cum este corect.

Împrejurarea că, la momentul efectuării lucrărilor suplimentare şi al încheierii actelor subsecvente aferente acestora, deci care exced valorii maxime a acordului iniţial, pragul prevăzut de art. 124 lit. c) din ordonanţă se majorase, prin Legea nr. 278/2010, publicată în Monitorul Oficial în 31 decembrie 2010, este irelevantă în cauză."

Subsumat motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., criticile de nelegalitate s-au structurat pe mai multe paliere, susţinându-se de către recurent că instanţa de fond a reţinut incidenţa în cauză a unui text de lege într-o formă care nu mai era în vigoare (art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006), a aplicat greşit dispoziţiile art. 3 lit. d) din H.G. nr. 28/2008 şi art. 18 alin. (2) din Legea nr. 10/1995 sub aspectul calificării lucrărilor efectuate ca fiind reparaţii capitale şi, respectiv a interpretat eronat dispoziţiile legale referitoare la ajustarea preţurilor.

Contrar susţinerilor recurentului, instanţa de control judiciar reţine că legea aplicabilă procedurii de atribuire a contractului de achiziţie publică este legea în vigoare la momentul demarării procedurii, cum în mod corect a reţinut şi instanţa de fond.

Astfel, potrivit art. 125 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 "Începând cu data de 1 ianuarie 2007, cererea de oferte se iniţiază prin publicarea în SEAP a unei invitaţii de participare la procedura de atribuire."

De asemenea, art. 26 din acelaşi act normativ statuează în sensul că "Valoarea estimată a contractului de achiziţie publică trebuie să fie determinată înainte de iniţierea procedurii de atribuire a contractului respectiv. Această valoare trebuie să fie valabilă la momentul transmiterii spre publicare a anunţului de participare sau, în cazul în care procedura de atribuire nu presupune publicarea unui astfel de anunţ, la momentul transmiterii invitaţiei de participare", iar conform art. 31 din aceeaşi ordonanţă "În cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să încheie un acord-cadru, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea maximă estimată, fără TVA, a tuturor contractelor de achiziţie publică ce se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv, pe întreaga sa durată."

În speţă, aşa cum rezultă din răspunsul managerului instituţiei recurente la întrebarea nr. 4 adresată de echipa de auditori publici externi procedura de achiziţie publică lucrări a fost demarată în luna august 2010, dispoziţiile art. 124 din O.U.G. nr. 34/2006 având următorul conţinut "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de cerere de oferte numai în cazul în care valoarea estimată, fără TVA, a contractului de achiziţie publică este egală sau mai mică decât echivalentul în RON al următoarelor praguri:

a) pentru contractul de furnizare: 100.000 euro;

b) pentru contractul de servicii: 125.000 euro;

c) pentru contractul de lucrări: 1.000.000 euro."

Este adevărat că instanţa de fond a avut în vedere dispoziţiile art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2004 - forma în vigoare anterior modificării prin pct. 28 din O.U.G. nr. 76/2010, însă acest considerent nu este de natură a atrage reformarea soluţiei pronunţate, în condiţiile în care valoarea lucrărilor de construcţii achiziţionate direct în baza acordului cadru a depăşit valoarea de 1.000.000 euro prevăzută de art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la data iniţierii procedurii de oferte).

În ceea ce priveşte calificarea lucrărilor efectuate în baza acordului cadru de lucrări nr. 53/2011 încheiat cu S.C. A. S.R.L., Înalta Curte reţine că, contrar susţinerilor recurentului, lucrările executate se încadrează în categoria lucrărilor de intervenţie astfel cum sunt definite în art. 3 lit. d) din H.G. nr. 28/2008 "lucrările la construcţii existente, inclusiv instalaţiile aferente, asimilate obiectivelor de investiţii, care constau în: reparaţii capitale, transformări, modificări, modernizări, consolidări, reabilitări termice, precum şi lucrări de intervenţii pentru prevenirea sau înlăturarea efectelor produse de acţiuni accidentale şi calamităţi naturale, efectuate în scopul asigurării cerinţelor esenţiale de calitate şi funcţionale ale construcţiilor, potrivit destinaţiei lor"

Mai mult, potrivit art. 18 alin. (2) din Legea nr. 10/1995 privind calitatea în construcţii, "Intervenţiile la construcţiile existente se referă la lucrări de reconstruire, consolidare, transformare, extindere, desfiinţare parţială, precum şi la lucrări de reparaţii, care se fac numai pe baza unui proiect avizat de proiectantul iniţial al clădirii sau a unei expertize tehnice întocmite de un expert tehnic atestat, şi se consemnează obligatoriu în cartea tehnică a construcţiei".

În speţă, din cuprinsul documentelor care au stat la baza aprobării şi derulării lucrărilor de reparaţii generale şi de renovare rezultă necesitatea efectuării unor reparaţii capitale, iar nu a unor lucrări de întreţinere şi reparaţii curente, cum în mod greşit invocă recurentul.

Astfel, în caietul de sarcini - parte componentă a documentaţiei de atribuire recurentul a avut în vedere "transformarea şi modernizarea imobilului după criterii funcţionale, de siguranţă, ecologice, economice, energetice şi de ambient", lucrările solicitate având ca scop asigurarea cerinţelor esenţiale de calitate şi funcţionare ale construcţiilor, potrivit destinaţiei lor.

Prin urmare, în mod corect, lucrările executate au fost calificate ca fiind lucrări de intervenţie, de natura obiectivelor de investiţii.

Şi criticile referitoare la interpretarea eronată a dispoziţiilor legale care reglementează ajustarea preţului contractului de achiziţie publică sunt apreciate ca nefondate.

Înalta Curte reţine că recurentul-reclamant a derulat procedura simplificată de atribuire a contractului de achiziţie publică prin cererea de oferte, în urma căreia s-a încheiat cu S.C. A. S.R.L., Acordul cadru de lucrări nr. 53/2011 în valoare de 1.792.703 RON fără TVA, respectiv 2.222.952 RON cu TVA, durata acordului fiind de 12 luni, începând cu data de 8 martie 2011, acordul derulându-se în baza a 9 contracte subsecvente de lucrări.

Din verificarea efectuată asupra modului de decontare a lucrărilor de construcţii efectuate prin cele 9 contracte subsecvente de lucrări, auditorii publici externi ai Curţii de Conturi au constatat că recurentul a contractat lucrări de construcţii în valoare totală de 6.288.833 RON fără TVA, respectiv 7.798.153 RON cu TVA, depăşind cu 350% valoarea acordului cadru fără a iniţia o nouă procedură de achiziţie publică.

Având în vedere încheierea acordului cadru definit de dispoziţiile art. 3 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 ca fiind "înţelegerea scrisă intervenită între una sau mai multe autorităţi contractante şi unul sau mai mulţi operatori economici, al cărei scop este stabilirea elementelor/condiţiilor esenţiale care vor guverna contractele de achiziţie publică ce urmează a fi atribuite într-o perioadă dată, în mod special în ceea ce priveşte preţul şi, după caz, cantităţile avute în vedere", Înalta Curte constată corectă concluzia instanţei de fond referitoare la incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 31 din acelaşi act normativ potrivit cu care "în cazul în care autoritatea contractantă îşi propune să încheie un acord-cadru, atunci valoarea estimată se consideră a fi valoarea maximă estimată, fără TVA, a tuturor contractelor de achiziţie publică ce se anticipează că vor fi atribuite în baza acordului-cadru respectiv, pe întreaga sa durată".

Prin urmare, în raport de dispoziţiile legale precitate, în ipoteza încheierii unui acord cadru, autoritatea contractantă este obligată să respecte valoarea maximă estimată, fără TVA, pe întreaga sa durată.

Mai mult, potrivit art. 65 lit. g) din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă "nu are dreptul de a atribui contracte subsecvente a căror valoare cumulată este mai mare decât o valoare a cărei depăşire ar conduce la eludarea aplicării acelor prevederi ale ordonanţei de urgenţă care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice".

Or, în speţă, valoarea contractelor subsecvente încheiate în baza acordului cadru a depăşit, nu numai valoarea estimată de părţi în cuprinsul acordului, dar şi pragul valoric prevăzut de art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul iniţierii procedurii de achiziţie publică).

Susţinerile recurentului referitoare la incidenţa în cauză a dispoziţiilor art. 97 alin. (4) din H.G. nr. 925/2006 privind ajustarea preţului contractului de achiziţie publică atunci când intervin circumstanţe imprevizibile şi independente de voinţa părţilor nu pot fi primite, întrucât, în speţă, părţile au încheiat un acord cadru care, sub aspectul valorii, este guvernat de dispoziţiile art. 31, 142 - 143 din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv art. 65 din H.G. nr. 925/2006 care impun anumite praguri valorice, încălcate de către recurent.

Nefondate sunt şi susţinerile referitoare la încheierea contractelor subsecvente acordului cadru cu respectarea îndrumărilor exprimate prin punctele de vedere ale ANRMAP privind posibilitatea depăşirii cantităţilor maxime estimate iniţial, motivat de faptul că respectivele îndrumări reprezintă în fapt răspunsuri ale ANRMAP la solicitările altor unităţi spitaliceşti, iar nu la solicitarea concretă a recurentului formulată pe parcursul derulării acordului cadru nr. 53 din 7 martie 2011.

De altfel, în cuprinsul adreselor invocate, ANRMAP precizează că depăşirea cantităţilor maxime estimate iniţial este posibilă numai în măsura în care nu conduce la eludarea aplicării prevederilor O.U.G. nr. 36/2006 care instituie obligaţii ale autorităţii contractante în raport cu anumite praguri valorice, or, în speţă, aşa cum rezultă din considerentele sus arătate, recurentul a încălcat pragurile valorice prevăzute de art. 124 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 (forma în vigoare la momentul iniţierii procedurii de achiziţie publică simplificată).

Concluzionând asupra aspectelor analizate, Înalta Curte constată că măsura dispusă prin pct. II.1 al Deciziei nr. 19 din 29 august 2013 emisă de autoritatea intimată este legală.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele arătate, nefiind identificate motive de reformare a sentinţei atacate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Institutul Naţional de Gerontologie şi Geriatrie Ana Aslan împotriva Sentinţei nr. 1781 din 4 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 22 iunie 2017.

Procesat de GGC MM