Clawback contribution upheld but VAT stripped from pharmaceutical calculation base on appeal

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată, iniţial, pe rolul Tribunalului Mureş, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 16 mai 2014, reclamanta S.C. A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Actului administrativ DMS/SM/4855 din 22 noiembrie 2013 emis de pârâtă în soluţionarea contestaţiei formulate împotriva Notificării nr. MS/FD/4714 din 31 octombrie 2013 având ca obiect contribuţia clawback pentru trimestrul III 2013 şi admiterea contestaţiei împotriva acestei notificări.

Prin Sentinţa nr. 2423 din 3 octombrie 2014, Tribunalul a admis excepţia necompetenţei materiale şi a declinat competenţa de soluţionare a cauzei în favoarea Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reţinând că actul contestat este emis de o autoritate publică centrală.

1.2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 10 din 23 ianuarie 2015, a respins cererea reclamantei, ca neîntemeiată.

2. Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva acestei sentinţe, reclamanta S.C. A. S.R.L. a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate, rejudecarea cauzei şi admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 9 februarie 2017, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 27 aprilie 2017, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond la data de 8 iunie 2017.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi, potrivit art. 498 şi art. 499 din Noul C. proc. civ. procedura civilă

3.1. Recursul este întemeiat, fiind admis în limitele şi pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Aşa cum s-a menţionat la pct. 1.2 al prezentei decizii, instanţa de fond a respins acţiunea formulată de societatea reclamantă ca fiind neîntemeiată.

În motivarea soluţiei adoptate, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, că susţinerile societăţii reclamante sunt neîntemeiate, actele administrative fiscale atacate fiind legale şi temeinice.

3.3. În recursul formulat, aşa cum s-a menţionat la pct. 2.1. al prezentei decizii, a fost invocat motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

În concret, instanţa de recurs a constatat că societatea recurentă a susţinut, în esenţă, următoarele critici:

- instanţa de fond a reţinut în mod greşit că baza de calcul a contribuţiei clawback a fost stabilită în mod legal/corect, din moment ce plătitorul/contribuabilul DAPP nu are posibilitatea să verifice corectitudinea/veridicitatea datelor comunicate CNAS de către terţe persoane: farmacii, spitale, etc.;

- judecătorul fondului cauzei a dat o interpretare greşită prevederilor art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, din moment ce procentul "p" nu se aplică exclusiv la valoarea vânzărilor proprii ale DAPP/producătorilor de medicamente, ci se iau în calcul şi marjele aferente vânzărilor ulterioare către alţi distribuitori şi farmacii;

- instanţa de fond a considerat/argumentat în mod greşit că TVA poate fi respinsă în baza de calcul a taxei clawback.

În concluzie, societatea recurentă a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei pronunţate şi admiterea acţiunii aşa cum a fost formulată.

3.4. Prin întâmpinarea depusă, intimata a răspuns criticilor formulate în cererea de recurs şi a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Referitor la includerea/neincluderea TVA în baza de calcul a contribuţiei clawback, autoritatea intimată a susţinut inaplicabilitatea Deciziei nr. 39/2013 în cauza de faţă, societatea recurentă având posibilitatea să îşi deducă TVA, aşa cum a reţinut şi instanţa de fond.

3.5. În ceea ce priveşte susţinerile subsumate criticilor de la subpunctele 1 şi 2 de la pct. 3.3. al prezentei decizii, instanţa de recurs a constatat că sunt neîntemeiate.

Într-adevăr, prin Notificarea nr. P/4714/31.10.2013, CNAS a comunicat societăţii intimate următoarele:

"În conformitate cu prevederile art. 7, Secţiunea a doua din Ordonanţa nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu completările ulterioare, unde CTt şi Bat nu includ TVA, iar Bat este de 1.515 milioane RON".

Valoarea procentului "p" pentru trimestrul III 2013 este de 14,78%. Consumul de medicamente pentru trimestrul III 2013 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială este prevăzut în anexă şi conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP.

În raport cu dispoziţiile art. 3 alin. (1) şi art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, comunicarea valorii vânzărilor totale trimestriale şi a vânzărilor individuale era absolut necesară pentru ca societatea să aibă posibilitatea să-şi calculeze contribuţia datorată, în raport şi cu celelalte elemente ale formulei de calcul prevăzută de lege.

Potrivit art. 31:

"începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuţia trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii".

Astfel spus, comunicarea de către CNAS a valorii vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS şi din BMS (VTt) şi a vânzărilor individuale pentru trimestrul II/2012, către societatea reclamantă este o condiţie legală absolut obligatorie pentru stabilirea/calcularea contribuţiei clawback trimestriale, iar nu o cauză de nulitate a Notificării, cum, fără temei a reţinut instanţa de fond.

Totodată, prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul FNUASS şi din BMS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul FNUASS şi din BMS, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii, spitale şi centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele,de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe la CNAS consumurile astfel centralizate, iar CNAS centralizează consumul de medicamente şi îl comunică Deţinătorilor de Autorizaţii de Punere pe Piaţă - DAPP. În plus faţă de consumurile individuale, CNAS determină şi valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Faţă de sintagma din textul de lege mai sus enunţat, respectiv de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie", aceasta trebuie interpretată în înţelesul reglementării generale a O.U.G. nr. 77/2011, respectiv prin raportare la art. 15 şi art. 5 alin. (4) şi (76) din acest act normativ care prevăd că, consumul aferent vânzărilor portofoliului fiecărui DAPP vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din BMS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Valoarea consumului de medicamente se determină în funcţie de valoarea de compensare a medicamentelor şi nu în funcţie de preţul de vânzare practicat de DAPP în lanţul de distribuţie, în acest context este de menţionat faptul că existenţa intermediarilor în lanţul de distribuţie al medicamentelor este reglementată legal, farmaciile şi distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la DAPP la pacienţi.

În cea ce priveşte susţinerile societăţii recurente, potrivit cărora, în esenţă, valorile comunicate de CNAS ar fi fost eronate/false/stabilite în mod arbitrar/nu pot fi verificate, acestea sunt, în opinia instanţei de recurs, aspecte de natură penală, care nu pot face obiectul cercetării instanţelor de contencios administrativ.

3.6. În ceea ce priveşte susţinerile subsumate criticilor de la subpct. 3 al pct. 3.3. din prezenta decizie, instanţa de recurs a reţinut că sunt întemeiate.

Într-adevăr, prin Decizia nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 100/20 februarie 2013, Curtea Constituţională a statuat că art. 31 alin. (5) este neconstituţional, în ceea ce priveşte sintagma "care include şi taxa pe valoare adăugată".

Deci, art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2013 a fost lipsit, parţial, de temeiul său constituţional, ceea ce face ca actele administrative pentru care această normă legală a constituit temeiul legal al emiterii lor, să aibă afectată legalitatea lor.

Astfel, Curtea Constituţională, în Decizia nr. 414/2010, a argumentat că "lipsirea de temei constituţional a actelor normative primare are drept efect încetarea de drept a actelor subsecvente emise în temeiul acestora (contractele de management, actele administrative date în aplicarea celor două ordonanţe de urgenţă, etc.)".

Pe de altă parte, aplicabilitatea în cauză a Deciziei nr. 39/2015 rezultă şi din considerentele Deciziei nr. 223/2012, în motivarea căreia Curtea Constituţională a argumentat că, fără a fi contrar prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituţie, "instanţele judecătoreşti vor aplica prezenta decizie numai în cauzele pendinte la momentul publicării acesteia, cauze în care respectivele dispoziţii sunt aplicabile.".

Cu alte cuvinte, Curtea Constituţională a interpretat dispoziţiile art. 147 alin. (4) din Constituţie, potrivit cărora "deciziile îşi au putere numai pentru viitor", în sensul că acestea se aplică inclusiv în cauzele aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti.

Deci, cum litigiul privind anularea/neanularea notificării din litigiul de faţă este în curs de judecare/pendinte, soluţia dată prin Decizia nr. 39/2015 este aplicabilă în prezenta cauză.

Deci, altfel spus, actul administrativ atacat în cauza de faţă este nul parţial, în ceea ce priveşte cuantumul contribuţiei clawback şi anume calcularea acesteia prin raportare la o bază impozabilă care cuprindea şi TVA, notificarea rămânând legală în ceea ce priveşte cuantumul contribuţiei aferente valorii medicamentelor care nu mai include TVA.

Or, din conţinutul Notificării nr. MS/FD/4714 din 13 octombrie 2013 trimisă de CNAS către societatea recurentă rezultă că, în mod cert, consumul de medicamente prevăzut în anexa la notificare, conţine TVA.

Este adevărat că instanţa de fond, referindu-se la acest aspect, a susţinut că societatea recurentă/fiecare DAPP are posibilitatea deducerii TVA, ceea ce nu echivalează cu o recunoaştere implicită a aplicabilităţii în cauză a Deciziei nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 100/20 februarie 2013, prin care Curtea Constituţională a statuat că art. 31 alin. (5) este neconstituţional, în ceea ce priveşte sintagma "care include şi taxa pe valoare adăugată".

Cu alte cuvinte, în opinia instanţei de recurs, incidenţa Deciziei nr. 39/2013, impune excluderea TVA din baza de calcul a contribuţiei clawback, iar nu crearea posibilităţii deducerii TVA de către fiecare DAPP, de către societatea recurentă în prezenta cauză.

Deci, altfel spus, actul administrativ atacat în prezenta cauză este nul parţial, în ceea ce priveşte cuantumul contribuţiei clawback şi anume calcularea acesteia prin raportare la o bază impozabilă care cuprindea şi TVA, notificarea rămânând legală în ceea ce priveşte cuantumul contribuţiei aferente valorii medicamentelor care nu include TVA.

În concluzie, având în vedere considerentele prezentate mai sus, recursul formulat este întemeiat în limita acestora şi va fi admis ca atare, cu consecinţa casării sentinţei atacate.

Rejudecând cauza, acţiunea va fi admisă în parte, iar actul administrativ va fi modificat în sensul că, din baza de calcul a contribuţiei va fi exclusă taxa pe valoarea adăugată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de S.C. A. S.R.L. împotriva Sentinţei nr. 10 din 23 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Târgu-Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Admite, în parte, acţiunea reclamantei S.C. A. S.R.L.

Modifică actul administrativ contestat în sensul că, din baza de calcul a contribuţiei clawback, înlătură taxa pe valoarea adăugată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 22 iunie 2017.

Procesat de GGC MM