Public procurement: 25% financial correction upheld for unjustified, disproportionate qualification requirements (minimum number of research studies) violating proportionality principles under O.U.G. 34/2006 and H.G. 925/2006

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea înregistrată sub nr. x/36/2014 pe rolul Curţii de Apel Constanţa, reclamanta Agenţia pentru Protecţia Mediului (A.P.M.) Tulcea a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice (M.M.S.C.) - prin Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial de Mediu, anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 129124 din 26 mai 2014 şi a Deciziei nr. 129371 din 17 iulie 2014 privind soluţionarea contestaţiei administrative.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 218/CA din 02 decembrie 2014, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis contestaţia formulată de reclamanta Agenţia pentru Protecţia Mediului Tulcea şi a dispus anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare 129124 din 26 mai 2014 şi a Deciziei nr. 129371 din 17 iulie 2014.

Pentru a hotărî astfel, instanţa de fond a reţinut că demersul judiciar al reclamantei a fost determinat de emiterea de către pârât a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 129124 din 26 mai 2014 prin care s-a aplicat corecţia financiară de 25% în baza pct. 1.7 din anexa la O.U.G. nr. 66/2011 motivat de faptul că autoritatea contractantă a utilizat cerinţe de calificare şi selecţie restrictive, disproporţionate şi nerelevante restricţionând dreptul de participare a potenţialilor ofertanţi prin solicitarea de cerinţe referitoare la numărul minim de ani de cercetare.

APM Tulcea a formulat contestaţie faţă de nota de constatare iar prin Decizia nr. 129371 din 17 iulie 2014 autoritatea pârâtă a respins contestaţia, reţinând că autoritatea contractantă nu a justificat în mod temeinic cerinţele de calificare şi selecţie, că aceste cerinţe sunt restrictive şi discriminatorii creând obstacole nejustificate în calea participării operatorilor economici.

Din actele dosarului instanţa de fond a reţinut că raporturile juridice dintre părţi s-au derulat în baza Contractului de finanţare nr. 140983 din 06 iunie 2013, având ca obiect acordarea finanţării nerambursabile pentru implementarea proiectului "Elaborarea planului de management integrat pentru ROSPA0009 Beştepe - Mahmudia şi Rezervaţia naturală Dealurile Beştepe".

În vederea executării contractului de finanţare, reclamanta APM Tulcea a iniţiat procedura de achiziţie publica în vederea atribuirii prin licitaţie deschisă a contractului având ca obiect "Servicii pentru Elaborarea planului de management integrat pentru ROSPA0009 Beştepe - Mahmudia şi Rezervaţia Naturală Dealurile Beştepe".

Din fişa de date a achiziţiei rezultă că la pct. IV.2 Criterii de atribuire se prevede ca şi criteriu de atribuire: "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic", iar la Criteriul de evaluare preţul ofertei deţine 60%; identificarea şi argumentarea riscurilor care pot afecta execuţia 20%, iar recomandările pentru reducerea riscurilor 20%.

La Cap. III.2.3.a) - Capacitatea tehnică şi/sau profesională - se indică cerinţa minimă de a avea minim un contract sau maxim 4 contracte în dovedirea experienţei similare, iar în ceea ce priveşte cerinţa minimă pentru personal s-a menţionat că echipa participantului trebuie să cuprindă următorii specialişti în domeniile abordate în cadrul contractului respectiv:

- 4 experţi ornitologi: minim 7 studii realizate individual sau echipă în cadrul unor teme similare;

- 1 expert herpetolog: minim 7 studii de cercetare realizate individual sau echipă în cadrul unor teme de cercetare;

- 2 experţi geografi: minim 3 studii de cercetare realizate individual sau echipă în cadrul unor teme de cercetare;

- expert biolog: minim 3 studii de cercetare realizate individual sau echipă în cadrul unor teme de cercetare;

- 3 experţi în GIS - experienţă generală de utilizare a programelor GIS în domeniul biodiversităţii;

- 1 expert socio-economic;

- minim 3 specialişti în biologie cu o experienţă în domeniul studiilor biologice de minim 3 ani.

În Caietul de sarcini, autoritatea contractantă detaliază în mod corespunzător obiectul achiziţiei, cerinţele generale şi specifice cu activităţile ce urmau să fie prestate în cadrul proiectului şi rezultatele aşteptate în urma executării contractului.

Curtea de apel a apreciat că cerinţa echipei de specialişti în domeniile în care se realizează contractul nu este restrictivă şi nu încalcă principiul proporţionalităţii, luând în considerare importanţa proiectului pe plan naţional, cât şi complexitatea lucrărilor (care presupun un personal compus din specialişti cu experienţă în domeniu, pentru garanţia de bună execuţie a proiectului).

Prin urmare, nu a fost restricţionat accesul ofertanţilor în sensul art. 8 din H.G. nr. 925/2006, ci s-a stabilit un minim de experienţă în prestarea serviciilor pentru a nu lăsa loc arbitrariului şi pentru a se asigura că ofertanţii au capacitatea de a executa contractul în condiţii optime.

Dacă ar fi fost un criteriu restrictiv în cadrul procedurii nu ar fi fost depuse oferte, însă potrivit procesului-verbal al şedinţei de deschidere a ofertelor, la procedură au fost patru participanţi.

Nefiind încălcate prevederile art. 179, 190 alin. (1) şi (2) şi O.U.G. nr. 34/2006, nici ale art. 7 din H.G. nr. 925/2006, în lipsa existenţei unei nereguli din cele prevăzute de text, corecţia financiară a fost stabilită şi aplicată în mod nelegal.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe, a declarat recurs pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene, pentru motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

A susţinut recurentul că este nelegală şi netemeinică, pentru eronata interpretare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, republicată cu modificările şi completările ulterioare, şi ale H.G. nr. 875/2011, cu modificările şi completările ulterioare.

Astfel, conform art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, nota justificativă trebuie să cuprindă motivele care au dus la solicitarea unor cerinţe de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară ori la capacitatea tehnică şi/sau profesională.

Analizând documentaţia de atribuire se poate constata că autoritatea contractantă nu a justificat în mod temeinic cerinţele de calificare şi selecţie solicitate în Nota justificativă nr. 10385 din 11 septembrie 2013 astfel încât, având în vedere complexitatea şi natura contractului, să rezulte care este avantajul specific al cerinţelor de calificare solicitate experţilor.

Impunerea unui anumit număr de studii pentru dovedirea capacităţii tehnice, este restrictivă şi nejustificată şi nu reflectă posibilitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul şi nici în rezolvarea eventualelor dificultăţi legate de îndeplinirea acestora.

Este adevărat că O.U.G. nr. 34/2006 la art. 190 prevede o astfel de posibilitate a operatorilor economici interesaţi dar, doar în situaţia în care operatorul economic nu-şi poate susţine capacitatea tehnică şi profesională. Or, în speţa de faţă au fost restricţionaţi operatorii economici care au capacitatea de a implementa singuri contractul prin faptul că deţin personal cu experienţa solicitată dar care nu pot participa la procedura de atribuire datorită faptului că experţii acestora au mai puţin de minim 7 studii de cercetare, respectiv minim 3 studii de cercetare, aşa cum a solicitat autoritatea contractantă.

Susţinerea cum că în legislaţia aplicabilă nu sunt impuse limite minime sau maxime privitor la numărul de studii de cercetare nu poate fi acceptată pentru motivul că o autoritate contractantă, în atribuirea unui contract de achiziţie public, trebuie să respecte întocmai toate prevederile legale şi cu precădere principiile prevăzute la art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Pe cale de consecinţă, referitor la formularea cerinţelor de calificare şi selecţie ce urmează să fie solicitate operatorilor economici, autoritatea contractantă trebuie să aibă în vedere prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 7 şi 8 din H.G. nr. 925/2006.

În ceea ce priveşte impunerea de către autoritatea contractantă a obligaţiei de a prezenta un număr minim de studii de cercetare, recurentul a arătat că prezentarea experienţei, aşa cum este cerută în legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, constituie un drept acordat de legiuitor operatorilor economici şi nu trebuie îngrădit de alte precizări din partea autorităţii contractante.

Cerinţele solicitate prin fişa de date a achiziţiei pun în dificultate operatorul economic participant la procedură, fiind defavorizaţi operatorii economici care deţin personal cu experienţa dar sub cerinţa solicitată de minim 7 studii de cercetare, respectiv minim 3 studii de cercetare, prin crearea unor avantaje celorlalţi operatori ofertanţi care deţin personal cu experienţa solicitată.

Prin impunerea unor criterii disproporţionate şi care nu au legătură directă cu obiectul contractului se distorsionează accesul liber al operatorilor economici la procedura de licitaţie deschisă.

Impunerea cerinţelor de calificare menţionate conduce la încălcarea promovării concurenţei între operatorii economici prin restricţionarea accesului unor operatori economici la procedura de achiziţie, operatori care, deşi aveau experţi cu experienţă sub cerinţa solicitată, de minim 7 studii de cercetare, respectiv minim 3 studii de cercetare, aveau capacitatea de a implementa cu succes proiectul pentru care s-a organizat procedura de achiziţie publică aferentă atribuirii contractului de servicii nr. 1802 din 10 februarie 2014.

Referitor la susţinerea că, prin raportare la obiectul şi complexitatea contractului, aceste cerinţe nu pot fi considerate disproporţionate deoarece nu se încadrează în prevederile art. 9 din H.G. nr. 925/2006, aceasta nu poate fi acceptată pentru considerentul că enunţarea condiţiilor prevăzute la articolul menţionat anterior la lit. a)-e) nu este formulată în mod limitativ, ci în mod exemplificativ.

Atât legislaţia europeană, cât şi legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice [art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006] impun autorităţilor contractante formularea cerinţelor de calificare cu respectarea principiului proporţionalităţii, în vederea asigurării participării unui număr cât mai mare de operatori economici la procedura privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, asigurându-se în acest mod şi respectarea prevederilor art. 2 alin. (1) lit. a) şi lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 referitoare la promovarea concurenţei între operatorii economici şi garantarea tratamentului egal între aceştia.

În ceea ce priveşte precizarea reclamantei că, în stabilirea cerinţelor specifice de calificare a ţinut cont şi de Instrucţiunile preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice nr. 1/2013 emise în aplicarea prevederilor art. 188, alin. (2), lit. d) şi art. 188, alin. (3), lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, reclamanta face trimitere la aspecte pe care echipa de control nu le-a reţinut în nota de constatare ca situaţii de nerespectare a prevederilor legale.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimata reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat. A arătat, în esenţă, că recurentul pârât nu formulează critici propriu-zise de nelegalitate a sentinţei, iar susţinerile sale referitoare la fondul cauzei sunt lipsite de temeinicie .

Prin încheierea de şedinţă din 28 martie 2017, pronunţată în condiţiile art. 493 C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul pârâtului este fondat, pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

La data de 27 noiembrie 2013, intimata reclamantă, în calitate de autoritate contractantă, a organizat procedura de achiziţie publică prin cerere de oferte - licitaţie deschisă, având la bază criteriul de atribuire "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere tehnico-economic" pentru atribuirea contractului "Servicii pentru elaborarea Planului de Management integrat pentru ROSPA0009 Beştepe - Mahmudia şi Rezervaţia naturală Dealurile Beştepe" din cadrul proiectului "Elaborarea planului de management integrat pentru ROSPA0009 Beştepe - Mahmudia şi Rezervaţia naturală Dealurile Beştepe", Cod SMIS 43299, procedură care s-a finalizat prin încheierea Contractului de servicii 1802 din 10 februarie 2014.

După încheierea Contractului de servicii nr. 1082 din 10 februarie 2014 cu SC A. SRL şi B., recurentul pârât a procedat la efectuarea unei verificări documentare, ce a avut drept scop analiza administrativă a celor expuse în Suspiciunea de neregulă nr. 1985 din 17 martie 2014, transmisă de Serviciul Comunitate Achiziţii Publice.

Ulterior a fost întocmită Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 129124 din 26 mai 2014, prin care s-a reţinut nerespectarea legislaţiei privind achiziţiile publice, prin aplicarea unor cerinţe de calificare şi selecţie restrictive, disproporţionate şi nerelevante, cu consecinţa restricţionării dreptului de participare a potenţialilor ofertanţi la procedura de atribuire, motiv pentru care s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului.

În Fişa de date a achiziţiei s-a stipulat, la Cap. III. 2.3. a) Capacitatea tehnică şi/sau profesională - Informaţii şi/sau nivel(uri) minim(e) necesare pentru evaluarea respectării cerinţelor menţionate - la pct. Personal - cerinţe minime: ofertantul trebuie să facă dovada competenţelor minime solicitate echipei de specialişti necesare implementării contractului, astfel:

- minim 4 experţi ornitologi - absolvent de studii universitare de profil (biologie/ecologie/protecţia mediului), experienţă generală în domeniul biodiversităţii minim 5 ani, experienţă specifică în domeniul studiilor ornitologice (inventariere, mărimea populaţiei, evaluarea stării de conservare, monitorizare şi măsuri de protecţie) - minim 7 studii realizate individual sau în echipă în cadrul unor teme similare (de cercetare, monitorizare, evaluare adecvată, etc.);

- minim 1 expert herpetolog - absolvent de studii universitare de profil (biologie/ecologie/protecţia mediului), experienţă generală în domeniul biodiversităţii minim 5 ani, experienţă specifică în domeniul studiilor herpetologice (Ex: inventariere, mărimea populaţiei, evaluarea stării de conservare, monitorizare şi măsuri de protecţie) - minim 7 studii de cercetare realizate individual sau în echipă în cadrul unor teme de cercetare; (...)"

În mod greşit prima instanţă nu a reţinut încălcarea, în cadrul procedurii de achiziţie, a prevederilor art. 2, art. 178 alin. (2) şi art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 8, 9 din H.G. nr. 925/2006.

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, "Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.", iar în conformitate cu art. 179 din O.U.G. nr. 34/2006, "(1) Criteriile de calificare şi selecţie stabilite de către autoritatea contractantă trebuie să aibă o legătură evidentă cu obiectul contractului ce urmează să fie atribuit.

(2) Autoritatea contractantă are obligaţia de a respecta principiul proporţionalităţii atunci când stabileşte criteriile de calificare şi selecţie, precum şi nivelul cerinţelor minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească. (...)"

În aplicarea acestor prevederi legale, Normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 925/2006, dispun la art. 8:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare care:

(a) Nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, (b) Sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit."

Totodată, la art. 9 al H.G. nr. 925/2006 se precizează:

"În sensul prevederilor art. 8 alin. (1), se prezumă că cerinţele minime de calificare sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit, dacă se impune îndeplinirea unor condiţii cum ar fi:

a) suma valorilor/cantităţilor de produse furnizate, servicii prestate şi lucrări executate, incluse în contractul/contractele prezentat/prezentate de către operatorul economic ca dovadă a experienţei lui similare, să fie mai mare decât valoarea/cantitatea de produse/servicii/lucrări ce vor fi furnizate/presate/executate în baza contractului care urmează să fie atribuit;".

În acest context, se prevede la art. 8 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 că autoritatea contractantă care impune cerinţe minime de calificare trebuie să fie în măsură să argumenteze temeinic aceste cerinţe, elaborând în acest sens o notă justificativă care se ataşează la dosarul achiziţiei.

În speţă, deşi formal s-a întocmit nota justificativă prevăzută de actul normativ menţionat, în conţinutul Notei justificative nr. 10385 din 11 septembrie 2013, la pct. 4. Capacitatea tehnică şi/sau profesională, sunt pur şi simplu reenumerate criteriile de calificare şi selecţie impuse prin Fişa de date a achiziţiei, dar fără a se motiva efectiv solicitarea cerinţelor, astfel cum prevede legea.

Prin urmare, contrar celor reţinute de judecătorul fondului, cerinţa unui număr minim de 7 studii de cercetare nu a fost temeinic justificată de autoritatea contractantă şi a fost de natură să înlăture eventualii operatorii economici care aveau capacitatea tehnică/profesională şi experienţa specifică necesară, dar puteau prezenta un număr mai redus de studii de cercetare în domeniu.

Apărarea intimatei reclamante în sensul că a avut în vedere la stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie privitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională şi Instrucţiunile nr. 1/2013 ale Preşedintelui Autorităţii Naţionale pentru Reglementarea şi Monitorizarea Achiziţiilor Publice, emise în aplicarea prevederilor art. 188, alin. (2), lit. d) şi art. 188, alin. (3), lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, este irelevantă, având în vedere că, prin Nota de constatare nr. 129124 din 26 mai 2014 contestată în cauză, neregula constatată priveşte exclusiv cerinţa numărului minim de 7 studii de cercetare pentru dovedirea experienţei specifice, iar nu calificările de expert/specialist în biologie ori experienţa specifică cuantificată în ani.

Este evident că, "în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică" ce urma a fi atribuit, autoritatea contractantă nu a fost în măsură să arate concret de ce nu ar fi prezentat garanţii pentru buna executare a contractului un ofertant ai cărui experţi (ornitologi/herpetolog) ar fi avut la activ un număr inferior de studii de cercetare, dar poate de o complexitate sau valoare ştiinţifică şi practică mai mare.

Totodată, Înalta Curte apreciază că susţinerile intimatei reclamante referitoare la inexistenţa "opoziţiilor" (contestaţiilor) la documentaţia de atribuire sau la faptul că au depus totuşi oferte 4 entităţi nu sunt de natură să conducă la concluzia lipsei prejudiciului (cert sau eventual), atâta vreme cât, prin neregula săvârşită, s-au încălcat, atât legislaţia comunitară, cât şi cea internă în materia achiziţiilor publice, fiind înlăturaţi potenţiali ofertanţi care ar fi putut prezenta oferte mai avantajoase.

În conformitate cu art. 2 alin. (1), lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 neregula, este definită ca "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurilor publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit"

De altfel, cât priveşte prejudiciul, în practica sa constantă, în acord cu legislaţia comunitară, Înalta Curte a arătat că încălcarea obligaţiilor prevăzute în contractul de finanţare, precum şi încălcarea prevederilor din materia achiziţiilor publice atrag caracterul neeligibil al sumelor acordate ca finanţare nerambursabilă, indiferent de producerea vreunei pagube, obligaţia de recuperare a fondurilor europene existând în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei unui prejudiciu.

În privinţa dispoziţiilor art. 187 şi art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, de care intimata reclamantă susţine că ar fi ţinut cont la stabilirea criteriilor de calificare şi selecţie privitoare la capacitatea tehnică şi/sau profesională, Înalta Curte arată că acestea stabilesc dreptul autorităţii contractante de a solicita anumite informaţii/declaraţii, inclusiv a unei liste de servicii/lucrări prestate, iar nu de a impune un anumit număr (excesiv, în speţă) de servicii/lucrări în dovedirea capacităţii lor tehnice şi/sau profesionale.

Faţă de toate aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanţa de fond a făcut o greşită aplicare a normelor de drept material incidente la situaţia de fapt rezultată din probatoriul administrat şi a procedat în mod nelegal la anularea actelor administrative contestate, recursul pârâtului fiind fondat.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de, va casa sentinţa recurată şi, pe fond, va respinge acţiunea formulată de reclamanta Agenţia pentru Protecţia Mediului Tulcea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) împotriva Sentinţei nr. 218/CA din 02 decembrie 2014 a Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată.

Respinge acţiunea formulată de reclamanta Agenţia pentru Protecţia Mediului Tulcea, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 21 iunie 2017.

Procesat de GGC - CT