Mayor's dual role as local authority representative in commercial entities and individual trader establishing incompatibility under integrity law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Prin cererea înregistrată iniţial pe rolul Tribunalului Gorj, secţia de contencios administrativ şi fiscal, la data de 30.12.2013, sub nr. x/95/2013, reclamantul A. a chemat în judecată pârâta Agenţia Naţională de Integritate (ANI), pentru ca prin hotărârea ce se va pronunţa să se dispună anularea raportului de evaluare nr. 58320/G/II din 11.12.2013, întocmit la data de 11.12.2013, în lucrarea nr. 35114/S/II din 25.07.2012 şi comunicat pe data de 16.12.2013.

Prin sentinţa civilă nr. 1382/2014 pronunţată la data de 11 iunie 2014, Tribunalul Gorj, secţia de contencios administrativ şi fiscal a admis excepţia necompetenţei material; declinând competenţa soluţionării cauzei privind reclamantul A., în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, în favoarea Curţii de Apel Craiova.

Cauza a fost astfel înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova la data de 25.06.2014 sub nr. 1107/54/2014 .

Prin sentinţa nr. 453/2014 din data de 10.12.2014 a Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal s-a respins acţiunea formulată de reclamantul A. în contradictoriu cu pârâta Agenţia Naţională de Integritate, având ca obiect "anulare act administrativ" ca neîntemeiată.

Împotriva hotărârii pronunţate de instanţa de fond, reclamantul A. a formulat recurs, invocând dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., hotărârea fiind dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea în tot a hotărârii atacate şi admiterea cererii de anulare a actului administrativ contestat - Raportul de evaluare nr. 58320/G/II 11.12.2013.

Motivele de recurs care au fost încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. critică soluţia de respingere pronunţată de instanţa de fond prin care a fost menţinut ca legal raportat la evaluare, apreciindu-se de către recurent că instanţa de fond a încălcat şi a aplicat normele de drept material - art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv a dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. f) şi g) din Legea nr. 161/2003.

Recurentul susţine că în speţă nu sunt incidente dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, şi, ca urmare, nu poate fi reţinută în sarcina sa o stare de incompatibilitate întrucât, S.C. "B." S.R.L. societate comercială de interes local, fiind o societate comercială cu asociat unic, nu există o adunare generală a asociaţilor în care să fi fost reprezentat Consiliul Local Teleşti prin primar.

De asemenea recurentul susţine că, în cazul S.C. "C." S.R.L., nu ar fi luat nici o decizie ce tine de competenta AGA in numele autorităţii locale.

Referitor la deţinerea simultană a funcţiei de primar al Comunei Teleşti şi a calităţii de comerciant persoană fizică în cadrul "A." recurentul susţine că PFA-ul nu a desfăşurat nici un act de comerţ, cifra sa de afaceri fiind zero.

În ceea ce priveşte deţinerea simultană a funcţiei de primar al Comunei Teleşti şi a calităţii de comerciant persoană fizică în cadrul Întreprinderii Individuale "D." împuternicit prin procura generală nr. 3024 din 07 noiembrie 2006 şi procura specială nr. 867 din 02 martie 2012, recurentul susţine că, în această calitate, nu a încheiat şi nu a semnat nici un contract sau document financiar - contabil, nu a participat la negocieri, nu a încasat sume de bani, nu a reprezentat societatea iar între PFA şi Primăria Teleşti nu au existat raporturi comerciale.

În susţinerea motivelor de recurs, recurentul depune acte privind activitatea societăţilor comerciale şi a persoanelor faţă de care s-au constatat cele patru situaţii de incompatibilitate prevăzute de art. 87 alin. (1) lit. f) şi g) din Legea nr. 161/2003 - filele 10-124 dosar recurs.

La dosar, intimata-pârâtă a formulat întâmpinare în care a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recursul a fost admis în principiu conform art. 493 alin. (7) C. proc. civ. prin încheierea din 27.02.2017.

Analizând recursul declarat în raport de motivele invocate, Curtea îl apreciază pentru următoarele considerente ca nefondat, în cauză nefiind îndeplinite condiţiile prevăzute de art. 488(1) pct. 8 C. proc. civ., respectiv greşita aplicare sau interpretare a dispoziţiilor art. 87 alin. (1) lit. f) şi g) din Legea nr. 161/2003.

Curtea apreciază că susţinerile recurentului din recurs, inclusiv din prisma actelor depuse în recurs nu sunt de natură a infirma legalitatea soluţiei de respingere a acţiunii şi de menţinere a raportului de evaluare nr. 58320/G/II din 11.12.2014, în cauză fiind îndeplinite condiţiile existenţei unor situaţii de incompatibilitate privind ambele situaţii prevăzute de art. 87 alin. (1) lit. f) şi g) din Legea nr. 161/2003 reţinute în raportul de evaluare.

Cu privire la situaţia de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. f), Curtea apreciază că în cauză în mod legal şi temeinici prima instanţă a reţinut starea de incompatibilitate generată de deţinerea simultană a funcţiei de primar al Comunei Teleşti şi a calităţii de reprezentant în cadrul celor două societăţi S.C. B. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L.

Conform art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 "funcţia de primar … este incompatibilă cu funcţia de reprezentant al unităţii administrativ teritoriale în adunările generale ale societăţilor comerciale de interes local…".

Fapt de necontestat ambele societăţi faţă de care s-a constatat situaţia de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. f) sunt societăţi comerciale de interes local.

În ceea ce priveşte S.C. B. S.R.L., Curtea nu va reţine apărarea invocată în recurs în sensul că fiind o societate comercială cu asociat unic, nu există o adunare generală a asociaţilor în care să fi fost reprezentat Consiliul Local Teleşti prin primar.

În cauză, fiind vorba de o societate comercială cu asociat unic, sunt incidente dispoziţiile art. 13 alin. (1) din Legea nr. 31/1990 privind societăţile comerciale conform căruia:,, în cazul în care, într-o societate cu răspundere limitată, părţile sociale sunt ale unei singure persoane, aceasta, în calitate de asociat unic, are drepturile şi obligaţiile ce revin, potrivit prezentei legi, adunării generale a asociaţilor" prevederi preluate şi de Actul Constitutiv al S.C. "B." S.R.L care, la art. 9 - Conducerea şi Administrarea Societăţii stipulează "Atribuţiile privind conducerea societăţii date de lege în competenta Adunării Generale a Asociaţiilor îi revin, potrivit prezentului act constitutiv actualizat, asociatului unic Consiliul Local Teleşti. "

Ca urmare, nu are relevanţă faptul că societatea în speţă are asociat unic, deoarece asociatul unic exercită drepturile şi obligaţiile care revin prin lege adunării generale a asociaţilor.

Pe de altă parte, în conformitate cu prevederile art. 36 alin. (3) lit. c) a Legii 215/2001 privind administraţia publică locală (care se regăseşte de altfel şi în preambulul Actului Constitutiv):

"consiliul local (...) exercită, în numele unităţii administrativ-teritoriale, toate drepturile şi obligaţiile corespunzătoare participaţiilor deţinute la societăţi comerciale sau regii autonome, în condiţiile legii. "

În consecinţă, Primăria Teleşti este acţionar unic al acestei societăţi comerciale de interes local şi nu Consiliul Local, aşa cum în mod eronat este menţionat în actul constitutiv. Consiliul Local al Comunei Teleşti, poate desemna un reprezentant al său în S.C. "B." S.R.L., doar în exercitarea atribuţiilor prevăzute de art. 36 alin. (3) din Legea nr. 215/2001, menţionat anterior.

Plecând de la calitatea de asociat unic la S.C. "B." S.R.L., a unităţii administrativ teritoriale, şi ţinând cont de faptul că reprezentarea autorităţii administrativ teritoriale în adunările generale ale societăţilor comerciale de interes local se poate realiza de către persoane stabilite prin hotărâre a consiliului local şi a căror desemnare nu încalcă regimul incompatibilităţilor se constată că există un caz de incompatibilitate de natura celui reglementat de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003, după cum a fost reţinut în mod fondat şi de către instanţa de fond.

În cazul S.C. C. S.R.L. aceasta este o societate comercială de interes local în cadrul căreia este constituită o Adunare Generală a Asociaţilor care cuprinde reprezentanţii celor trei comune asociate.

Ca şi în situaţia S.C. "B." S.R.L., şi în cazul S.C. "C." S.R.L., Primăria Teleşti este asociatul acestei societăţi comerciale de interes local şi nu Consiliul Local acesta putând desemna un reprezentant al său în acesta societate doar în exercitarea atribuţiilor prevăzute de art. 36 alin. (3) din Legea nr. 215/2001, potrivit căruia, după cum am arătat anterior:

"consiliul local exercită, in numele unităţii administrativ-teritoriale, toate drepturile şi obligaţiile corespunzătoare participaţiilor deţinute la societăţi comerciale sau regii autonome, în condiţiile legii. "

În consecinţă, este vorba de un mandat legal conferit consiliului local de către unitatea administrativ teritorială şi de un mandat convenţional al consiliului local către cel care îndeplinea şi funcţia de primar, astfel că s-a ajuns în situaţia de a fi reprezentat acţionarul (unitatea administrativ teritorială) de către primarul respectivei entităţi, cumulul fiind interzis în mod expres prin prevederile art. 87 lit. f) din Legea nr. 161/2003.

Pe de altă parte, nu sunt relevante şi nu înlătură starea de incompatibilitate în care se găseşte A., argumentele acestuia potrivit cărora nu a luat în mod concret nici un fel de decizie ce ţine de competenţa AGA în numele autorităţii locale.

În cazul prevăzut de art. 87 alin. (1) lit. f) din Legea nr. 161/2003 recurentul nu a probat cu certitudine faptul că nu a luat nici un fel de decizie ce ţine de competenţa AGA în numele autorităţii locale. Din contră prima instanţă a reţinut ca fondat faptul că "din actul adiţional cu dată certă nr. 645 din 16 octombrie 2012 rezultă că reclamantul a exercitat efectiv calitatea sa de reprezentant al asociatului Comuna Teleşti, reprezentată prin Consiliul Local Teleşti, ca autoritate deliberativă".

Cu privire la cea de-a doua situaţie de incompatibilitate prevăzută de art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003 conform cărora "funcţia de primar este incompatibilă cu calitatea de comerciant persoană fizică".

Referitor la situaţia de incompatibilitate rezultată de deţinerea simultană a funcţiei de primar al Comunei Teleşti şi a calităţii de comerciant persoană fizică în cadrul "A." Persoană fizică autorizată Curtea apreciază că în mod corect prima instanţă a reţinut că recurentul s-a aflat în stare de incompatibilitate încălcând dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003. Aceasta deoarece atât în raport de decizia Curţii Constituţionale nr. 306 din 1 octombrie 2013 cât şi a modificărilor legislative aduse prin Legea nr. 87/2017 art. 87 alin. (1) din Legea nr. 161/2003 interpretarea dată de prima instanţă este în acord cu acestea pe situaţia de fapt. Aceasta deoarece în cauză susţinerile recurentului că nu a exercitat în concret fapte de comerţ nu sunt probate, în condiţiile în care activitatea firmei în perioada 20 octombrie 2010-17 iulie 2017 nu a fost suspendată fiind radiată la cererea persoanei verificate la data de 17.07.2017. Aspectele de fapt arătate în sensul că această societate nu a avut relaţii cu Primăria Comunei Teleşti şi nu a înregistrat profit nu sunt de natură a infirma condiţia cerută de norma legală astfel cum a fost modificată şi interpretată în şedinţa Plenului judecătorilor secţiei de contencios administrativ şi fiscal din 22.05.2017 în sensul că la stabilirea stării de incompatibilitate între funcţia publică şi calitatea de administrator la o societate comercială se are în vedere exercitarea efectivă a funcţiei de administrator.

Cu privire la cea de-a doua situaţie de incompatibilitate care se încadrează în dispoziţiile art. 87 alin. (1) lit. g) din Legea nr. 161/2003, Curtea apreciază că în mod corect prima instanţă a reţinut starea de incompatibilitate generată de deţinerea simultană a funcţiei de Primar al Comunei Teleşti şi a calităţii de comerciant persoană fizică în cadrul Întreprinderii Individuale "D.". Susţinerile recurentului, reiterate şi în recurs în sensul că nu ar fi deţinut calitatea de comerciant, fiind doar procurator al mamei sale, persoană fizică autorizată, sunt contrazise de conţinutul celor două procuri şi de alte fapte ale recurentului din care rezultă că acesta în îndeplinirea mandatului a exercitat în concret acte şi fapte de comerţ care îi atrag în mod obiectiv calitatea de comerciant.

Prin Procura Generală nr. 3024 din 07 noiembrie 2006, autentificată de Notar Public E., D., în calitate de reprezentant al P.F. "D." împuterniceşte pe A. să o reprezinte în faţa oricăror organe de stat, judecătoreşti, obşteşti, administrative şi bancare, reprezentând-o ca persoană fizică autorizată în raporturile sale cu alte persoane fizice sau juridice, având dreptul de a efectua în numele şi pe seama sa acte juridice de administrare, de conducere şi de conservare, bancare şi de plată, având dreptul de semnătură în bancă, sumele de bani urmând a fi folosite în buna aprovizionare cu marfă şi pentru buna desfăşurare a obiectului de activitate, putând încheia acte şi contracte, semna contractele cu alte societăţi sau persoane fizice autorizate şi juridice precum şi de a efectua acte de comerţ şi de aprovizionare cu marfă. Mandatarul acesteia putând face toate formalităţile necesare în faţa organelor competente, cu puteri depline şi nelimitate, semnătura acestuia fiindu-i opozabilă.

De asemenea prin Procura Specială nr. 867 din 02 martie 2012, autentificată de Notar Public F., D. împuterniceşte pe A., în calitate de primar al comunei Teleşti, să o reprezinte în faţa oricăror persoane fizice şi juridice precum şi în faţa autorităţilor administraţiei publice şi judecătoreşti, în vederea susţinerii drepturilor şi intereselor sale, care derivă din calitatea sa de reprezentant al "D." Întreprindere Individuală. Mandatarul va avea toate puterile prevăzute de actul constitutiv al societăţii şi de actele adiţionale, având putere de decizie şi putând încheia orice act cu persoane fizice sau juridice. Mandatarul va putea efectua pentru societate acte de conducere, administrare, de control şi bancare, putând ridica numerar, având drept de semnătură în orice bancă, sumele de bani urmând a fi folosite pentru o bună desfăşurare a activităţii întreprinderii şi pentru a încheia contracte cu furnizorii. Mandatarul fiind de asemenea împuternicit să semneze hotărârile, actele adiţionale şi actele constitutive ale întreprinderii

Faptul că recurentul a exercitat în mod efectiv calitatea de persoană fizică autorizată rezultă în mod evident şi din Procesul-verbal de constatare a contravenţiei nr. x/28.02 2012, emis de Oficiul pentru Protecţia Consumatorului cu ocazia controlului efectuat la magazinul mix ce aparţine "D.", proces-verbal semnat de către recurent la rubrica "contravenient".

Faţă de cele expuse mai sus, Curtea în baza art. 496 alin. (1) C. proc. civ., va respinge recursul ca nefondat menţinând ca legală şi temeinică sentinţa pronunţată de instanţa de fond.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de A. împotriva sentinţei nr. 453 din 10 decembrie 2014 a Curţii de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 20 iunie 2017.