Validity of negotiated procedure without prior publication for public design services: failure to demonstrate objective technical uniqueness under Art. 122(1)(b) OUG 34/2006 justifying 100% financial correction.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bacău, secţia a II- de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Bacău prin primar a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 294 din 02 decembrie 2013 privind soluţionarea contestaţiei ce vizează Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 10 octombrie 2013 şi a Deciziei nr. 311 din 09 decembrie 2013 pentru îndreptarea erorilor materiale cuprinse în Decizia nr. 294 din 02 decembrie 2013.

2. Hotărârea Curţii de apel

Prin Sentinţa nr. 143 din 30 octombrie 2014, Curtea de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Bacău, prin primar, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, ca nefondată.

3. Cererea de recurs împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamantul Municipiul Bacău, prin primar, invocând în drept dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

În esenţă, recurentul a arătat că în cauză erau îndeplinite condiţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, care îndreptăţeau autoritatea contractantă să recurgă la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Prin Nota justificativă nr. x din 14.11.2007 au fost arătate motivele tehnice care au condus la relaţia de condiţionalitate prin care proiectul tehnic pentru construcţia "Pasaj rutier subteran Oituz- A." putea să fie realizat de operatorul economic S.C. B. S.R.L. laşi care a întocmit studiul de fezabilitate, acesta fiind singurul în măsură să realizeze modificările şi adaptările solicitate, datorită cunoştinţelor tehnice acumulate în procesul de elaborare a studiului.

Or, atâta timp cât legiuitorul nu face nicio referire la modul de justificare a motivelor tehnice şi nu introduce nicio limitare în acest sens, lăsând la latitudinea autorităţii contractante o marjă de încadrare, care presupune totodată şi riscuri, concluzia instanţei de fond privind nedovedirea motivelor tehnice este abuzivă şi nefundamentată din punct de vedere legal şi practic.

4. Apărările formulate în cauză

Prin întâmpinarea depusă la dosar intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a invocat excepţia nulităţii recursului, arătând că motivele invocate de către recurentul-reclamant nu pot fi încadrate în cazurile prevăzute în mod expres şi limitativ de art. 488 C. proc. civ., iar pe fond a solicitat respingerea recursului ca nefondat, reiterând coordonatele esenţiale ale cauzei.

În esenţă, a arătat că prima instanţă a analizat cauza având în vedere dispoziţiile legale aplicabile, apreciind în mod legal şi temeinic că autoritatea contractantă a recurs la procedura negocierii fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, în absenţa unei justificări obiective, încălcând astfel principiile concurenţei şi al transparenţei, cu efecte directe asupra utilizării eficiente a fondurilor publice.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul asupra admisibilităţii recursului întocmit în cauză potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor conform dispoziţiilor încheierii din data de 8 decembrie 2016, în temeiul alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din 23.02.2017, completul de filtru a respins excepţia nulităţii căii de atac invocată prin întâmpinare şi, constatând că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a admis recursul în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ., fixând termen de judecată în condiţii de contradictorialitate, la 15.06.2017.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate, a apărărilor din întâmpinare şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

Recurentul-reclamant a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 294 din 2 decembrie 2013 prin care intimatul-pârât a respins contestaţia administrativă formulată împotriva Notei de constatare nr. x din 10 octombrie 2013 prin care s-a aplicat o corecţie financiară de 100% din valoarea Contractului de servicii de proiectare nr. x din 29 noiembrie 2007 încheiat cu S.C. B. S.R.L. Iaşi, valoarea creanţei bugetare stabilită conform pct. 1.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 fiind în cuantum de 149.174,11 RON, din care 110.286,80 RON reprezintă contribuţie fonduri UE, 14.662,41 RON contribuţie publică naţională, iar 24.224,90 RON reprezintă TVA recuperabil.

În esenţă, în urma unei sesizări de neregulă înregistrată la autoritatea cu competenţă în gestionarea fondurilor europene sub nr. x din 15 iulie 2013, intimatul a procedat la efectuarea unei verificări documentare a proiectului "Pasaj rutier subteran strada Oituz - strada A., municipiul Bacău, judeţul Bacău" ce formează obiectul Contractului de finanţare nr. x din 13 martie 2009, concluziile activităţii de verificare sintetizate la pct. 9 din Nota de constatare nr. x din 10 octombrie 2013 fiind în sensul că autoritatea contractantă a atribuit contractul de servicii de proiectare - elaborare documentaţie de proiectare - fazele PAC, PT, CS, DL, DE, inclusiv adaptare SF pentru aplicaţia POR, asistentă şi supraveghere tehnică pe durata construcţiei, fără asigurarea unei competiţii adecvate, în absenţa unor motive tehnice pertinente care să justifice procedura aplicată.

Astfel, din Nota justificativă privind alegerea procedurii nr. x din 14 noiembrie 2007 nu reies cauzele de ordin tehnic care au condus la atribuirea contractului de servicii de proiectare operatorului economic care a realizat SF şi studiile topo şi geo, serviciile care stau la baza prezentei achiziţii publice putând fi atribuite oricărui operator economic, în cuprinsul Notei autoritatea contractantă specificând doar faptul că, din motive tehnice, contractul de achiziţie public poate fi atribuit unui anumit operator economic.

Totodată, autoritatea contractantă nu a indicat prezenţa proprietăţii intelectuale şi a dreptului de autor în sensul legii şi nici motivele pentru care serviciul de proiectare nu poate fi prestat de un alt operator economic, situaţie în care prevederile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 348/2006 permiteau aplicarea procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare doar în situaţia în care se demonstrează faptul că, pe piaţă nu există un alt operator economic de la care se poate achiziţiona produsul/serviciul/lucrarea care face obiectul procedurii.

Acesta fiind contextul cauzei, instanţa de control judiciar constată că soluţia instanţei de fond care a considerat legale actele administrative contestate, a fost pronunţată cu interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente, nefiind susceptibilă de casare prin prisma art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

Efectuând propria evaluare a materialului probator administrat în cauză pentru a răspunde motivelor de recurs, Înalta Curte reţine că criticile subsumate motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. prin care recurentul-reclamant tinde a convinge instanţa de control judiciar că a fost pronunţată cu încălcarea sau aplicarea greşită a cadrului legal de reglementare a procedurii de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare ca procedură de atribuire a Contractului de servicii de proiectare nr. x din 29 noiembrie 2007 sunt nefondate.

Din probele administrate în cauză rezultă că, în urma unei proceduri de cerere de ofertă organizată în anul 2006, recurentul-reclamant a atribuit S.C. B. S.R.L. Iaşi Contractul nr. x din 7 august 2006 pentru realizarea studiului de fezabilitate pentru realizarea obiectivului "Pasaj rutier subteran strada Oituz - strada A., municipiul Bacău, judeţul Bacău".

Ulterior, în baza Referatului de necesitate nr. x din 14 noiembrie 2007 şi a Notei justificative nr. x din 14 noiembrie 2007, autoritatea contractantă a încheiat cu aceeaşi societate Contractul de servicii nr. x din 29 noiembrie 2007 "Elaborare documentaţie proiectare fazele PAC, Pth, CS, DL, DE, inclusiv adaptarea SF pentru aplicaţia POR, asistenţă şi supraveghere tehnică pe durata construcţiei "Pasaj rutier subteran Oituz -A.", procedura aplicată fiind cea de negociere fără publicare prealabilă a unui anunţ de participare, în conformitate cu dispoziţiile art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006.

Potrivit art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006 "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare numai în următoarele cazuri: … b) atunci când, din motive obiective, artistice sau pentru motive legate de protecţia unor drepturi de exclusivitate, contractul de achiziţie publică poate fi atribuit numai unui anumit operator economic".

Norma legală citată condiţionează, aşadar, aplicarea acestui tip de procedură de negociere în vederea încheierii unui act adiţional la contractul de achiziţie publică de existenţa unor motive obiective tehnice care să facă imposibilă atribuirea acelui contract altui operator economic decât cel care a executat contractul iniţial.

Or, în speţă, prin Nota justificativă nr. x din 14 noiembrie 2007 autoritatea contractantă menţionează "(…) din motive tehnice, autoritatea contractantă va aplica procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare şi va adresa invitaţia de participare la negociere firmei S.C. B. S.R.L. Iaşi", fără a prezenta motivele tehnice care au stat la baza alegerii acestei proceduri.

Contrar susţinerilor recurentului, menţiunile referitoare la realizarea studiului de fezabilitate, a studiilor topo, geo şi a documentaţiilor pentru obţinere avizelor de către S.C. B. S.R.L. nu pot constitui motive obiective, în sensul legii, în condiţiile în care, în Referatul de necesitate nr. x din 14 noiembrie 2007 este specificat că obiectul procedurii de achiziţie este o reactualizare a studiului de fezabilitate.

Rezultă, aşadar, că nota justificativă întocmită de recurent nu evidenţiază competenţele tehnice ale operatorului economic şi nici caracterul de unicitate al acestora în raport cu ceilalţi operatori economici existenţi pe piaţă şi, în consecinţă, nu justifică urmarea unei proceduri de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare.

Aplicând procedura de negociere prevăzută de art. 122 lit. b) din O.U.G. nr. 34/2004, în lipsa unei justificări obiective, recurentul nu a asigurat o competiţie adecvată între operatorii economici, încălcând principiul transparenţei prevăzut de art. 2 din O.U.G. nr. 34/2004.

Concluzionând cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii intimate în sensul săvârşirii de către recurentul-reclamant a unei nereguli în procedura de atribuire a Contractului de servicii nr. x din 29 noiembrie 2007, constând în atribuirea acestuia fără respectarea cerinţelor privind publicitatea reglementată prin legislaţia naţională şi europeană privind achiziţiile publice, se reţine că sunt legale actele administrative contestate prin care, în raport de dispoziţiile pct. 1.1 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, a fost aplicată o corecţie de 100% din valoarea contractului în cauză.

7. Temeiul legal al soluţiei instanţei de recurs

Pentru considerentele expuse, din care rezultă că nu sunt fondate criticile formulate, Înalta Curte, în temeiul art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 C. proc. civ., va respinge recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Municipiul Bacău prin Primar împotriva Sentinţei nr. 143 din 30 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bacău, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 15 iunie 2017.

Procesat de GGC - NN