Clawback contribution base: VAT inclusion in drug consumption value and judicial review of specific data errors under Ordinance 77/2011

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul acţiunii deduse judecăţii

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 06.03.2014, reclamanta A. S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea notificării nr. x din 31.10.2013, prin care pârâta a comunicat reclamantei datele necesare în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului III al anului 2013, precum şi anularea adresei nr. DMS/SM/4814 din 29 noiembrie 2013, prin care pârâta a răspuns contestaţiei administrative.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa civilă nr. 3387 din 10 decembrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamanta A. S.A. în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, a anulat, în parte, notificarea nr. x din 31 octombrie 2013 şi adresa din 29 noiembrie 2013, de soluţionare a contestaţiei, în ceea ce priveşte pct. 2 al notificării referitor la consumul de medicamente pentru trimestrul III 2013, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie şi a respins, în rest, acţiunea reclamantei.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 3387 din 10 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, criticând-o pentru nelegalitate.

De asemenea, reclamanta A. S.A. a formulat recurs incident în privinţa considerentelor sentinţei civile menţionate, în temeiul art. 461 alin. (2) şi art. 488 alin. (1) pct. 8 raportat la art. 472 - 474 C. proc. civ., republicat.

3.1. Recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi-a întemeiat recursul pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, solicitând casarea sentinţei recurate şi rejudecarea cauzei, în sensul respingerii acţiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

Referitor la reţinerile instanţei de fond, potrivit cărora datele comunicate de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate au fost stabilite cu nerespectarea principiului predictibilităţii fiscale, cât şi cu privire la imposibilitatea reclamantei de a verifica aceste date, recurenta-pârâtă a arătat că, în perioada de referinţă, avea drept obligaţie stabilirea şi comunicarea valorii vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Totodată, O.U.G nr. 77/2011 nu prevede obligaţia Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de a urmări trasabilitatea medicamentelor pe tot lanţul de distribuţie, astfel încât, nu deţine informaţii legate de volumul vânzărilor deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă/reprezentant legal pe piaţă, stocuri, atât la nivelul distribuitorilor cât şi la nivelul canalelor de eliberare, precum şi informaţii legate de valabilitatea loturilor de producţie puse pe piaţă.

Cu privire la codurile medicamentelor pentru care reclamanta susţine că autorizaţiile de punere pe piaţă şi-au încetat efectele încă din anul 2011, recurenta-pârâtă a precizat că acestea se regăsesc în documentul depus de reclamantă, în baza art. 4 din O.U.G. nr. 77/2011, referitor la lista medicamentelor pentru care se datorează contribuţia trimestrială, înregistrată la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate sub nr. 13978 din 28 octombrie 2011, însuşită de către reclamantă.

De asemenea, instanţa de fond nu a avut în vedere faptul că există posibilitatea ca între data de achiziţie a medicamentului de către furnizor şi data eliberării către pacient, să existe un decalaj de timp.

Recurenta-pârâtă a susţinut că medicamentele eliberate prin canalele de eliberare menţionate la art. 5 alin. (4) din O.U.G. nr. 77/2011 şi raportate lunar de către acestea, pot proveni din stocurile anterioare, din stocurile şi achiziţia curentă sau doar din achiziţia curentă.

Referitor la produsele pentru care reclamanta a comparat datele de consum indicate în studiile de piaţă cu datele de consum valoric transmise de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, recurenta-pârâtă a precizat că O.U.G. nr. 77/2011 prevede obligaţia canalelor de eliberare de a raporta lunar doar date legate de consumul de medicamente prevăzute la art. 1 din ordonanţa de urgenţă, nu şi date privind trasabilitatea acestora, consumul de medicamente putând proveni din stocurile anterioare sau din achiziţia curentă.

Prin urmare, aplicarea unor procedee de comparaţie cu date estimate şi care exced dispoziţiilor legale, nu pot fi considerate dovezi certe privind consumul centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate.

În ceea ce priveşte reţinerile instanţei de fond vizând includerea TVA în baza de calcul a contribuţiei trimestriale, recurenta-pârâtă a făcut trimitere la prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, susţinând că obligaţia legală de stabilire a sumei la care se plăteşte contribuţia, precum şi calculul şi declararea contribuţiei, sunt în sarcina reclamantei, conform art. 5 alin. (3) din acelaşi act normativ.

Casa Naţională de Asigurări de Sănătate avea obligaţia de a comunica reclamantei consumul propriu centralizat de medicamente înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate (care include şi TVA), neexistând obligaţia legală a Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate de a deduce TVA-ul din consumul de medicamente suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, comunicat deţinătorilor autorizaţiilor de punere pe piaţă.

3.2. Recursul incident formulat de reclamanta A. S.A. este întemeiat pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., republicat, astfel cum a reţinut instanţa de recurs prin raportul întocmit în cauză, reclamanta solicitând casarea parţială a sentinţei civile şi în rejudecarea fondului, modificarea considerentelor hotărârii atacate, în sensul anulării notificării ca urmare a faptului că pârâta trebuia să comunice consumul de medicamente exprimat cantitativ şi nu valoarea consumului, prin referire la valoarea de compensare a medicamentelor.

Recurenta-reclamantă a susţinut că sentinţa atacată a fost dată cu încălcarea normelor de drept material aplicabile speţei, respectiv art. 3 şi art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, în esenţă, pentru următoarele motive:

O.U.G. nr. 77/2011 obligă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate să comunice consumul de medicamente şi nu valoarea consumului, existând diferenţe între cele două noţiuni.

Potrivit art. 3 alin. (3) coroborat cu art. 5 alin. (4), (6) şi (7) din actul normativ menţionat, consumul de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie, necesare pentru stabilirea contribuţiei, se comunică fiecărui contribuabil de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

Pe baza datelor privind consumul, deţinătorii autorizaţiilor de punere pe piaţă au obligaţia să stabilească, să declare şi să plătească această contribuţie, conform art. 5 alin. (3) din ordonanţa de urgenţă.

Nu în ultimul rând, şi Contractul cadru privind condiţiile acordării asistenţei medicale în cadrul sistemului de asigurări sociale de sănătate, la art. 64 lit. g), face distincţia între noţiunea de "consum" şi noţiunea de "valoarea consumului".

Valoarea consumului determinată de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate este nelegală, întrucât este raportată la valoarea de compensare a medicamentelor şi nu la vânzările recurentei-reclamante. Atât preţul de referinţă, cât şi preţul de decontare, se stabilesc prin raportare la preţul de vânzare cu amănuntul, în structura căruia nu intră doar preţul de producător, ci şi adaosul de distribuitor, adaosul de farmacie, precum şi taxa pe valoare adăugată, aspect confirmat de art. 16 din Normele privind modul de calcul al preţurilor la medicamentele de uz uman (anexă la Ordinul Ministrului Sănătăţii nr. 75/2009).

Acest mod de determinare a valorii consumului nu respectă dispoziţiile O.U.G. nr. 77/2011, încalcă principiul justei aşezări a sarcinilor fiscale şi reprezintă o discriminare care încalcă Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

4. Apărările formulate în cauză

4.1. Prin întâmpinarea depusă la dosar, recurenta-reclamantă A. S.A. a invocat, în principal, excepţia nulităţii recursului formulat de recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, susţinând că acesta nu cuprinde motivele de nelegalitate pe care se întemeiază, iar în subsidiar, a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

Recurenta-reclamantă a apreciat că susţinerile recurentei-pârâte sunt neîntemeiate, atât în ceea ce priveşte includerea TVA în baza de calcul, cât şi referitor la declaraţia trimestrială la care s-a raportat Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi la erorile individuale.

4.2. Prin întâmpinarea formulată în cauză, recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a solicitat respingerea, ca nefondat, a recursului incident, formulat de reclamantă, susţinând că legiuitorul nu face deosebire între consumul de medicamente şi valoarea acestui consum.

5. Procedura de soluţionare a recursului

5.1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 9 noiembrie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ., republicat.

Prin încheierea din data de 5 aprilie 2017, completul de filtru a respins, ca nefondată, excepţia nulităţii recursului invocată de recurenta-reclamantă A. S.A. cu privire la recursul formulat de recurenta-pârâtă Casa Naţională de Asigurări de Sănătate şi a constatat, în raport de conţinutul raportului, că cererile de recurs îndeplinesc condiţiile de admisibilitate şi pe cale de consecinţă, a declarat recursurile formulate ca fiind admisibile în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., republicat, fixând termen de judecată pe fond a recursurilor.

II. Soluţia instanţei de recurs

Analizând actele şi lucrările dosarului, sentinţa atacată în raport de motivele de casare invocate de către recurente, Înalta Curte reţine următoarele:

1. Cu privire la recursul formulat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate

Recurenta-reclamantă A. S.A. a supus controlului de legalitate notificarea nr. x din 31 octombrie 2013, transmisă de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, prin care i-au fost comunicate datele necesare în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului III al anului 2013, precum şi adresa din 29 noiembrie 2013, de soluţionare a contestaţiei administrative.

În privinţa reţinerilor instanţei de fond referitoare la includerea TVA-ului în baza de calcul a contribuţiei trimestriale, criticile formulate de pârâtă sunt întemeiate.

Prin notificarea contestată, Casa Naţională de Asigurări de Sănătate a comunicat reclamantei valoarea procentului "p", calculat conform art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011, pe baza indicatorilor care, potrivit O.G. nr. 17/2012, nu includ TVA, precum şi consumul de medicamente, care conţine TVA, în raport de datele centralizate, potrivit art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, texte de lege care nu sunt vizate de Decizia Curţii Constituţionale nr. 39/2013.

Astfel, consumul de medicamente comunicat recurentei-reclamante a fost cel înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, în conformitate cu prevederile art. 5 alin. (7) din O.U.G. nr. 77/2011, în forma în vigoare în perioada de referinţă. Valoarea consumului de medicamente include TVA, pentru că se raportează la datele centralizate, comunicate de casele de asigurări de sănătate.

Aceasta nu presupune, însă, o lipsă de conformitate în sensul Deciziei Curţii Constituţionale nr. 39/2013, întrucât este necesar să fie făcută distincţia între valoarea consumului individual de medicamente, ce are în vedere preţurile de decontare care cuprind TVA şi stabilirea bazei de impunere în vederea declarării şi plăţii contribuţiei clawback.

De altfel, prin modificările aduse ulterior dispoziţiilor O.U.G. nr. 77/2011, respectiv art. 5 alin. (3) şi (7), prin O.U.G. nr. 69/2014, legiuitorul a devenit mai explicit cu privire la noţiunea de consum de medicamente, care are aceeaşi semnificaţie cu noţiunea de valoare a consumului de medicamente (la care se referă art. 3 alin. (1) din actul normativ de bază), arătând expres faptul că acesta include TVA şi că stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei trimestriale se efectuează de către persoanele obligate la plată, după deducerea de către acestea a TVA-ului din valoarea aferentă consumului trimestrial transmis de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate.

În consecinţă, în condiţiile în care notificarea contestată a indicat dreptul contribuabilului de a scădea din valoarea consumului valoarea TVA pentru obţinerea valorii bazei de impunere, conform art. 5 alin. (3) din O.U.G. nr. 77/2011, se reţine că este neîntemeiat motivul de nelegalitate al notificării referitor la includerea în consumul de medicamente pentru trimestrul III al anului 2013, a valorii TVA.

Instanţa de control judiciar apreciază că sentinţa recurată este criticabilă şi în privinţa modului în care prima instanţă a răspuns celorlalte susţineri formulate de reclamantă prin acţiunea dedusă judecăţii, vizând nelegalitatea actelor atacate.

În dreptul intern, nemotivarea hotărârii judecătoreşti este sancţionată de legiuitor, pornind de la obligaţia statului de a respecta dreptul părţii la un proces echitabil, drept consacrat de art. 6 parag. (1) din Convenţia Europeană a Drepturilor Omului.

Astfel, conform jurisprudenţei instanţei de la Strasbourg, noţiunea de proces echitabil presupune ca o instanţă internă, care nu a motivat decât pe scurt hotărârea sa, să fi examinat totuşi, în mod real, problemele esenţiale care i-au fost supuse şi nu doar să reia, pur şi simplu, concluziile unei instanţe inferioare.

Pe de altă parte, dreptul la un proces echitabil include, printre altele, dreptul părţilor de a prezenta observaţiile pe care le consideră pertinente pentru cauza lor.

Întrucât Convenţia Europeană a Drepturilor Omului nu are ca scop garantarea unor drepturi teoretice sau iluzorii, ci drepturi concrete şi efective, dreptul aflat în discuţie nu poate fi considerat efectiv decât dacă aceste observaţii sunt în mod real "ascultate", adică în mod corect examinate de către instanţa sesizată.

În speţă, din parcurgerea considerentelor sentinţei recurate se observă că prima instanţă nu a analizat susţinerile formulate de reclamantă prin cererea de chemare în judecată, referitoare la erorile identificate în privinţa medicamentelor incluse în notificare, vizând medicamente pentru care reclamanta nu este deţinător al autorizaţiei pe punere pe piaţă sau reprezentant legal al acestuia, medicamente care aveau termenul de valabilitate expirat anterior perioadei de referinţă şi medicamente care nu se află pe lista de medicamente compensate şi care nu au preţ valabil stabilit în CANAMED.

De asemenea, recurenta-reclamantă a învederat că notificarea cuprinde medicamente care nu se regăsesc în declaraţia pentru care datorează contribuţie trimestrială, aferentă trimestrului III al anului 2013, potrivit art. 4 alin. (21) din O.U.G. nr. 77/2011, medicamente care nu se regăsesc în lista medicamentelor de care beneficiază asiguraţii în perioada de referinţă, precum şi medicamente în privinţa cărora datele comunicate corespund unor cantităţi de produse mai mari decât cele care au fost raportate ca vândute în perioada de referinţă.

Cum în legătură cu inadvertenţele mai sus menţionate, recurenta-pârâtă a răspuns în mod generic, instanţa de control judiciar apreciază că cercetarea acestor aspecte, esenţiale pentru lămurirea situaţiei de fapt, reclamă exprimarea unui punct de vedere din partea autorităţii pârâte în privinţa erorilor indicate, pentru fiecare cod CIM, urmând ca în raport de susţinerile şi apărările formulate de părţi, instanţa de fond să aprecieze asupra necesităţii şi utilităţii suplimentării probatoriului cu proba constând în expertiză tehnică de specialitate, în vederea clarificării aspectelor în discuţie.

Examinarea hotărârii recurate se face în funcţie de motivele de fapt şi de drept avute în vedere de prima instanţă, motive ce trebuie să fie în concordanţă cu probatoriul administrat şi argumentele expuse de părţile în proces, iar în lipsa indicării unor asemenea motive, instanţa de recurs se află în imposibilitatea de a analiza justeţea soluţiei adoptate.

În consecinţă, Înalta Curte constată că situaţia de fapt existentă în speţă nu a fost pe deplin lămurită, ceea ce echivalează cu o necercetare efectivă a fondului cauzei şi este de natură a prejudicia dreptul la un proces echitabil cel puţin al uneia dintre părţi.

În raport de motivele reţinute anterior, pentru respectarea principiului dublului grad de jurisdicţie şi asigurarea tuturor garanţiilor procesuale pe care judecata în primă instanţă le conferă părţilor, se impune casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

2. Cu privire la recursul incident formulat de reclamanta A. S.A.

Susţinerile recurentei-reclamante potrivit cărora Casa Naţională de Asigurări de Sănătate trebuia să comunice consumul de medicamente exprimat cantitativ şi nu valoarea consumului prin referire la valoarea de compensare a medicamentelor, sunt neîntemeiate.

Conform art. 3 alin. (1) din O.U.G. nr. 77/2011, "Contribuţia trimestrială se calculează prin aplicarea unui procent "p" asupra valorii consumului de medicamente, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie".

Valoarea consumului total trimestrial de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii se stabileşte de către Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, pe fiecare plătitor de contribuţie. Această valoare se obţine prin centralizarea consumului la nivel naţional pentru medicamentele incluse în programele naţionale de sănătate, precum şi pentru medicamentele cu sau fără contribuţie personală, folosite în tratamentul ambulatoriu pe bază de prescripţie medicală prin farmaciile cu circuit deschis, în tratamentul spitalicesc şi pentru medicamentele utilizate în cadrul serviciilor medicale acordate prin centrele de dializă, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii, aferente medicamentelor din lista depusă la Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, de către deţinătorii de autorizaţie de punere pe piaţă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, potrivit art. 1 din O.U.G. nr. 77/2011.

Din interpretarea acestei dispoziţii legale coroborată cu cele ale art. 3 alin. (1) şi (4) din aceeaşi ordonanţă, rezultă că la stabilirea, calculul şi declararea contribuţiei clawback se are în vedere valoarea consumului de medicamente decontate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

În acelaşi timp, trebuie observat şi faptul că, în formula de calcul indicată la art. 3 alin. (2) din ordonanţă, nu se face deosebire între consumul de medicamente şi valoarea consumului de medicamente.

În concret, unul dintre elementele formulei mai sus menţionate este consumul total trimestrial de medicamente, care reprezintă de fapt valoarea consumului total trimestrial, iar nu cantitatea acestui consum.

De asemenea, instanţa de control judiciar apreciază că este corectă apărarea recurentei-pârâte referitoare la faptul că, practic, casele de asigurări de sănătate decontează, în condiţiile Contractului-cadru, valoarea consumului de medicamente raportat la furnizorii din circuitul deschis (farmacii) şi din circuitul închis (spitale şi centre de dializă, în cadrul tarifului aferent serviciului medical) şi transmit Casei Naţionale de Asigurări de Sănătate, în format centralizat, valoarea acestui consum de medicamente înregistrat, în temeiul art. 5 alin. (6) din O.U.G. nr. 77/2011.

În consecinţă, Înalta Curte constată că recursul incident formulat de reclamantă în privinţa considerentelor sentinţei atacate, este nefondat, urmând să dispună respingerea acestuia.

3. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 şi art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., republicat, Înalta Curte va dispune respingerea recursului incident formulat de reclamanta A. S.A. în privinţa considerentelor sentinţei atacate, ca nefondat.

Totodată, în baza art. 497 teza I din C. proc. civ., republicat, va dispune admiterea recursului declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, casarea sentinţei atacate şi trimiterea cauzei spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta A. S.A. împotriva considerentelor sentinţei civile nr. 3387 din 10 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Admite recursul declarat de pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei civile nr. 3387 din 10 decembrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi trimite cauza spre rejudecare aceleiaşi instanţe.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 14 iunie 2017.