Validity of public enterprise performance objectives and supplementary remuneration required to be established in mandate contracts and general assembly resolutions rather than administration plans

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A. Constanţa a solicitat, în contradictoriu cu pârâţii Ministerul Finanţelor Publice şi Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi: (i) anularea parţială a Deciziei nr. 28/P/30.05.2014 emisă de Ministerul Finanţelor Publice - Biroul de Soluţionare a plângerilor prealabile şi a contestaţiilor, decizie privind soluţionarea plângerii prealabile formulate de reclamantă împotriva Dispoziţiei obligatorii nr. 349 din 30 septembrie 2013 emisă de Direcţia Generală Regională a Finanţelor Publice Galaţi; (ii) anularea Dispoziţiei obligatorii nr. 658 din 26 iunie 2014 emisă de D.G.R.F.P. Galaţi - Serviciul de Inspecţie economico-financiară Galaţi - Biroul de inspecţie economico-financiară Constanţa - Tulcea.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 71/CA din 23 aprilie 2015, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta C.N.A.P.M. S.A. Constanţa.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 71/CA din 23 aprilie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A. Constanţa, solicitând casarea Sentinţei nr. 71/CA/2015 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, cu consecinţa anulării parţiale a Deciziei nr. 28/P/30.05.2014, emisă de Ministerul Finanţelor Publice - Biroul de Soluţionare a plângerilor prealabile şi contestaţiilor, decizie privind soluţionarea plângerii prealabile formulate de subscrisa împotriva Dispoziţiei obligatorii nr. 349 din 30 septembrie 2013 emisă de Direcţia Regională a Finanţelor Publice Galaţi şi anulării Dispoziţiei obligatorii cu nr. 658 din 26 iunie 2014 emisă de Direcţia Regională a Finanţelor Publice Galaţi - Serviciul de inspecţie economico-financiară Galaţi -Biroul de inspecţie economico-financiară Constanţa - Tulcea, după cum urmează:

- anularea art. 1 din decizie, privind respingerea ca neîntemeiată a plângerii prealabile formulate de CN APM S.A., împotriva măsurilor nr. 4.2, 4.3, 4.4 şi 4.5 din Dispoziţia obligatorie nr. 349 din 30 septembrie 2013 emisă de Direcţia Regională a Finanţelor Publice Galaţi şi modificarea aceleiaşi dispoziţii obligatorii în sensul desfiinţării măsurilor nr. 4.2, 4.3, 4.4 şi 4.5.

- menţinerea art. 2 din aceeaşi decizie, articol prin care se dispune desfiinţarea măsurii nr. 4.1 din Dispoziţia obligatorie nr. 349 din 30 septembrie 2013 emisă de Direcţia Regională a Finanţelor Publice Galaţi cu privire la dispunerea de către conducerea companiei a măsurilor pentru recuperarea sumei de 12 mii RON, cheltuită peste suma aprobată prin bugetul de venituri şi cheltuieli aferent anului 2012 la cheltuieli cu acţiuni sociale, de la persoanele răspunzătoare.

- anularea integrală a Dispoziţiei obligatorii nr. 658 din 26 iunie 2014 emisă de Direcţia Regională a Finanţelor Publice Galaţi - Serviciul de inspecţie economico-financiară Galaţi - Biroul de inspecţie economico-financiară Constanţa - Tulcea.

În motivarea căii de atac s-au arătat următoarele:

Instanţa a pronunţat hotărârea cu aplicarea greşită a prevederilor legale vizând prevederile O.U.G. nr. 109/2011 şi a Legii nr. 31/1990, după cum urmează:

Referitor la măsura nr. 4.2 şi 4.3

- Planul de administrare conţine, astfel cum se menţionează şi în raportul de inspecţie, la pct. 5.5 următorii indicatori şi criterii de performanţă (Key Performance Indicators - KPI):

- cifra de afaceri - PIB +2%;

- eficientizarea activităţii prin îmbunătăţirea indicatorilor de profitabilitate, respectiv marja EBITDA şi marja netă;

- EBITDA minus working capital minus capex propriu (sursa proprie conform legii şi anume 5% din profitul net) minus dividende (conform legii şi anume 85%) mai mare 0;

- productivitatea muncii în unităţi valorice pe total personal mediu, în preţuri curente (RON/pers) programată în anul 2013 este de 289381,05 RON/pers. şi va fi îmbunătăţită în anii 2014 - 2016;

- indicator de resurse umane: creşterea eficienţei individuale a salariaţilor, inclusiv implementarea unui sistem de evaluare a întregului staff;

- organizarea a două internship-uri pe an în scopul recrutării de personal tânăr în vederea întineririi vârstei medii a organizaţiei;

Reducerea expunerii prin litigii: până în anul 2016, scăderea valorii actuale (excepţie - litigii existente ce nu se finalizează în instanţe, pe fond, până atunci); QHSE: încadrarea în parametrii în reducerea mobilităţii profesionale şi a accidentelor de muncă.

De asemenea la pct. 5.5.1 din planul de administrare au fost fixaţi şi indicatori şi criterii de performanţă suplimentare după cum urmează:

- Gradul de realizare/implementare a planurilor de acţiune strategică propuse prin planul de administrare;

- Comunicare eficientă cu diferitele părţi implicate în activitatea companiei: acţionari, management executiv, salariaţi-sindicate, autorităţi publice locale şi centrale, etc;

- Obţinerea unei opinii de audit fără rezerve asupra situaţiilor financiare anuale;

- Eficienţa exercitării funcţiei de supraveghere şi control asupra societăţii.

- Modul şi gradul de implementare a standardelor de bună practică în domeniul guvernanţei corporative.

Recurenta consideră că prin aprobarea în AGA a planului de administrare acţionarii au aprobat implicit şi indicatorii şi criteriile de performanţă neexistând în niciun act normativ obligaţia ca această aprobare să conţină o formă sacramentală şi, în consecinţă, apreciem că măsura 2 din raport este de fapt rămasă fără obiect.

Referitor la măsura nr. 4.4 şi 4.5

Considerentele pentru care recurenta solicită respingerea măsurilor de mai sus sunt următoarele:

"Clauzele se interpretează unele prin altele, dând fiecăreia înţelesul ce rezultă din ansamblul contractului" (art. 1267 noul C. civ.). Aşadar, clauzele unor acte bilaterale trebuie interpretate coordonat. Ele alcătuiesc un întreg, neputând fi desprinse din contextul contractului. Numai aşa este posibilă decelarea voinţei reale a părţilor.

"Clauzele se interpretează în sensul în care pot produce efecte, iar nu în acela în care nu ar produce niciunul" [art. 1268 alin. (3) noul C. civ. Prezumţia de la care porneşte această regulă este aceea că, dacă o clauză a fost inserată în contract, este de presupus că părţile au dorit să producă un efect juridic.

Echipa de control trebuia să facă aplicarea celor două prevederi legislative şi să interpreteze actele deduse analizei în scopul în care acestea produc efecte şi să urmărească anihilarea lor.

În acest context recurenta invocă şi prevederile art. 1266 alin. (1) noul C. civ. care consacră prioritatea voinţei reale şi concordante a părţilor:

"Contractele se interpretează după voinţa concordantă a părţilor, iar nu după sensul literal al termenilor".

Ca urmare a celor expuse reiese în mod evident că prin hotărârea AGA la care se face referire în raportul de inspecţie acţionarii companiei au înţeles să aprobe contractul cadru de mandat, să stabilească administratorii care vor semna acest contract, remuneraţia acestora precum şi desemnarea persoanei, din cadrul reprezentanţilor acţionarilor, care să semneze aceste contracte cu societatea, fără modificarea contractului cadru.

În mod evident există prezumţia că persoana desemnată să semneze aceste contracte a respectat contractul cadru astfel cum a fost aprobat de AGA, contract care avea inclusă şi remuneraţia pentru cele două comitete. Faptul că la hotărârea AGA din 04.02.2013 nu este ataşat un contract cadru nu trebuie să conducă la concluzia toate contractele de mandat semnate sunt încheiate cu încălcarea prevederilor legale.

În ceea ce priveşte măsura nr. 5, recurenta arată că suma de 10.508 RON net nu a fost încasată necuvenit ci a fost încasată în baza contractului dintre părţi (societatea prin AGA şi fiecare administrator).

Atât timp cât clauza privind remuneraţia pentru activitatea depusă în comitete nu este anulată de către părţi sau de către instanţa de judecată aceasta produce efecte în sarcina ambelor părţi semnatare.

În acest context compania este obligată să respecte contractele existente şi să plătească remuneraţia menţionată, iar administratorii au dreptul să primească remuneraţia menţionată contractele fiind legea părţilor.

În drept, au fost invocate dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ.

4. Apărările intimatelor

Prin întâmpinare, intimata DGRFP Galaţi a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

II. Procedura de soluţionare a recursului

1. Cu privire la examinarea recursului în completul de filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 10 februarie 2017, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din C. proc. civ.

Prin încheierea din 7 aprilie 2017 completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a declarat recursul formulat ca fiind admisibil în principiu, în temeiul art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată pe fond a recursului.

2. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

2.1. Argumentele de fapt şi de drept relevante

Prin sentinţa atacată, Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de reclamanta C.N. Administraţia Porturilor Maritime Constanţa S.A.

Pentru a pronunţa această sentinţă, instanţa de fond a reţinut, în esenţă, următoarele:

Reclamanta a criticat menţinerea de către organul de soluţionare a contestaţiei sale a măsurilor 4.2, 4.3, 4.4 şi 4.5.

Prin măsura 4.2 s-a reţinut de organul de control şi cel investit cu soluţionarea contestaţiei că din analiza planului de administrare s-a constatat faptul că la data aprobării planului de administrare nu erau stabilite şi aprobate obiectivele şi criteriile de performanţă. Prin Hotărârea AGA nr. x/2013 s-a aprobat amânarea semnării Anexei 1 în contractul de mandat 1 din 4.02.2013 ce cuprinde obiectivele şi criteriile de performanţă, urmând ca aceasta să fie aprobată în următoarea adunare generală a acţionarilor.

Or, din hotărârile depuse la dosar, emise după 4.02.2013 (şi până la întocmirea actului de control), se constată că obiectivele şi criteriile de performanţă nu au mai fost discutate şi aprobate.

Susţinerile conform căreia, este evident că prin hotărârea AGA la care se face referire în raportul de inspecţie, acţionarii companiei au înţeles să aprobe contractul cadru de mandat, să stabilească administratorul care va semna acest contract, remuneraţia acestora, precum şi desemnarea persoanei, din cadrul reprezentanţilor acţionarilor, care să semneze aceste contracte cu societatea, fără modificarea contractului cadru este nefondată, deoarece în cauză, dimpotrivă nu este evident că prin această hotărâre s-au luat aceste măsuri, fiind evidentă însă nerespectarea legii.

Astfel, potrivit art. 30 din O.U.G. nr. 109/2011 privind guvernanţa corporativă a întreprinderilor publice (1) "În termen de 90 de zile de la data numirii sale, consiliul de administraţie/supraveghere elaborează şi prezintă adunării generale a acţionarilor, spre aprobare, planul de administrare, care include strategia de administrare pe durata mandatului pentru atingerea obiectivelor şi criteriilor de performanţă stabilite în contractele de mandat.

(2) Dacă este cazul "adunarea generală a acţionarilor poate decide completarea sau revizuirea planului de administrare, dacă acesta nu prevede măsurile pentru realizarea obiectivelor cuprinse în contractul de mandat şi nu cuprinde rezultatele prognozate care să asigure evaluarea indicatorilor de performanţă stabilite în contract ".

Aşadar, obiectivele şi criteriile de performanţă ale administratorilor sunt stabilite prin contractele de mandat încheiate cu fiecare dintre membrii consiliului de administraţie, anterior elaborării planului de administrare, ceea ce presupune elaborarea lor anterioară.

Deşi prin hotărârea AGA nr. 1 din 4.02.2013 s-a aprobat contractul cadru de mandat (de administrare), cu unanimitate de voturi s-a aprobat "amânarea semnării Anexei nr. 1 la contractul de mandat ce cuprinde obiectivele şi criteriile de performanţă, urmând ca aceasta să fie aprobată în următoarea adunare generală a acţionarilor", ceea ce nu s-a mai înfăptuit.

Ori, este nefondat a susţine că implicit anexa a fost aprobată prin aceeaşi hotărâre în care în unanimitate s-a aprobat amânarea semnării Anexei nr. 1 ce cuprinde obiectivele şi criteriile de performanţă, invocarea dispoziţiilor art. 1267 şi 1268 şi a art. 1266 din C. civ. referitoare la interpretarea contractelor este nelegală de vreme ce reclamanta avea obligaţia primordială de a respecta prevederile O.U.G. nr. 109/2011, art. 1270(1) din C. civ. prevăzând expres "Contractul valabil încheiat are putere de lege între părţile contractante".

Or, din analiza contractului de mandat din 4 februarie 2013, deşi acesta prevede la pct. 3.2.16 că "administratorul îndeplineşte obiectivele/criteriile de performanţă prevăzute la anexa 1 la prezentul contract" contractul nu cuprinde şi această anexă.

Prin măsura 4.3 s-a dispus reanalizarea planului de administrare după întocmirea şi aprobarea obiectivelor/criteriilor de performanţă, ţinând cont de obiectivele/criteriile de performanţă aprobate. Şi aici au fost considerate nefondate susţinerile reclamantei conform cărora prin aprobarea în AGA a planului de administrare, au fost aprobaţi implicit şi indicatorii şi criteriile de performanţă, prin raportare la dispoziţiile art. 30(1) din O.U.G. nr. 109/2011 reproduse anterior, considerentele expuse pentru respingerea anulării măsurii 4.2 fiind deopotrivă valabile pentru respingerea şi a solicitării de anulare a măsurii 4.3, având în vedere şi împrejurarea că, în fapt, planul de administrare a Consiliului de administraţie a fost aprobat de AGA fără ca aceasta să fi aprobat anterior, după cum s-a arătat obiectivele şi criteriile de performanţă pentru administratori.

În ce priveşte măsurile 4.4 şi 4.5 acelea de a analiza oportunitatea acordării remuneraţiei suplimentare conform O.U.G. nr. 109/2011 şi Legea nr. 31/1990, ca şi recuperarea sumei de 10.508 RON net de la persoanele fizice care au încasat necuvenit aceste sume, se constată că susţinerea reclamantei conform căreia suma de 10.508 RON nu a fost încasată necuvenit, ci a fost încasată în baza contractului între părţi şi atât timp cât clauza pentru remuneraţia pentru activitatea depusă nu este anulată de părţi sau de instanţă, ea îşi produce efectele, este nefondată, ca şi solicitarea de anulare a art. 1 din decizia de soluţionare a contestaţiei reclamantei, cu referire la măsurile 4.4 şi 4.5 este nefondată.

Aceasta, deoarece art. 15318 din Legea nr. 31/1990 prevede că:

"(1) Remuneraţia membrilor consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere este stabilită prin actul constitutiv sau prin hotărâre a adunării generale a acţionarilor.

(2) Remuneraţia suplimentară a membrilor consiliului de administraţie sau ai consiliului de supraveghere însărcinaţi cu funcţii specifice în cadrul organului respectiv, precum şi remuneraţia directorilor, în sistemul unitar, ori a membrilor directoratului, în sistemul dualist, sunt stabilite de consiliul de administraţie, respectiv de consiliul de supraveghere. Actul constitutiv sau adunarea generală a acţionarilor fixează limitele generale ale tuturor remuneraţiilor acordate în acest fel.

(3) Orice alte avantaje pot fi acordate numai în conformitate cu alin. (1) şi (2).

(4) Adunarea generală, respectiv consiliul de administraţie sau consiliul de supraveghere şi, dacă este cazul, comitetul de remunerare se vor asigura, la stabilirea remuneraţiilor sau a altor avantaje, că acestea sunt justificate în raport cu îndatoririle specifice ale persoanelor respective şi cu situaţia economică a societăţii".

De asemenea, art. 37(1) din O.U.G. nr. 109/2011 "Remuneraţia membrilor consiliului de administraţie sau, după caz, a membrilor consiliului de supraveghere este stabilită de adunarea generală a acţionarilor. Ea este formată dintr-o indemnizaţie fixă lunară şi, dacă este cazul, dintr-o componentă variabilă, constând într-o cotă de participare la profitul net al societăţii, schemă de pensii sau o altă formă de remunerare pe baza performanţelor".

Art. 18 pct. 42 din statutul CN Administraţia Porturilor Maritime S.A. Constanţa prevede că "remuneraţia suplimentară şi orice alte avantaje ale membrilor CA se stabilesc prin hotărâre AGA".

Prin hotărârea AGA nr. x din 4.02.2013 a fost aprobată remuneraţia administratorilor pentru activitatea desfăşurată în calitate de membri ai Consiliului de administraţie, în sumă de 900 euro lunar net, fără a se hotărî acordarea vreunei indemnizaţii suplimentare.

Aşadar remuneraţia suplimentară netă fixă de 300 euro lunar, pentru calitatea de membru al unui comitet consultativ organizat la nivelul Consiliului de administraţie a fost acordată în afara cadrului legal, fără ca aceasta să fie aprobată printr-o hotărâre AGA.

Susţinerile reclamantei conform căreia clauzele unor acte bilaterale trebuie interpretate coroborat, ele alcătuind un întreg, neputând fi desprinse din contextul contractului, vor fi înlăturate ca nefondate, întrucât, indubitabil reclamanta nu a respectat dispoziţiile legale pentru acordarea remuneraţiei suplimentare, iar art. 1169 C. proc. civ. prevede că "Părţile sunt libere să încheie orice contracte şi să determine conţinutul acestora, în limitele impuse de lege, de ordinea publică şi de bunele moravuri".

Înalta Curte apreciază drept legală sentinţa atacată şi îşi însuşeşte integral considerentele acesteia, pentru motivele ce vor fi arătate în cele ce urmează.

Astfel, se constată că instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a legii în privinţa măsurilor nr. 4.2 şi 4.3, în condiţiile în care prevederile art. 30 alin. (1) din O.U.G. nr. 109/2011 fac referire în mod expres la stabilirea prin contracte de mandat a obiectivelor şi criteriilor de performanţă impuse administratorilor întreprinderii publice-societate comercială. Or, astfel cum rezultă din actele dosarului, contractele de mandat ale administratorilor societăţii comerciale recurente nu cuprind obiectivele şi criteriile de performanţă, fiind deci neîndoielnică încălcarea prevederilor legale mai sus menţionate.

Contrar susţinerilor recurentei, inserarea în planul de administrare a unor indicatori de performanţă nu echivalează cu stabilirea prin contractul de mandat a obiectivelor şi criteriilor de performanţă ale administratorilor. Aceasta întrucât, raportat la prevederile art. 30 alin. (1) din O.U.G. nr. 109/2011, planul de administrare trebuie să includă mijloacele pentru atingerea obiectivelor şi criteriilor de performanţă stabilite prin contractul de mandat. Altfel spus, obiectivele şi criteriile de performanţă stabilite prin contractul de mandat trebuie să preexiste planului de administrare.

În ceea ce priveşte indemnizaţia suplimentară a membrilor consiliului de administraţie (măsurile nr. 4.4 şi 4.5), Înalta Curte reţine că aceasta a fost acordată în lipsa unei hotărâri de aprobare emise de adunarea generală a acţionarilor (AGA) societăţii comerciale recurente, condiţie impusă expres de dispoziţiile art. 15318 din Legea nr. 31/1990 şi art. 37 alin. (1) din O.U.G. nr. 109/2011, precum şi de prevederile art. 18 pct. 42 din statutul recurentei, astfel cum se arată în mod corect şi în considerentele sentinţei recurate.

Ca urmare, Înalta Curte apreciază că, în prezenţa unor norme juridice imperative ce condiţionează acordarea indemnizaţiei suplimentare menţionate de existenţa unei hotărâri AGA în acest sens, sunt lipsite de relevanţă regulile de interpretare a contractelor prevăzute de C. civ. Totodată, se constată că nu există niciun temei legal pentru a se reţine că persoana desemnată să semneze contractul de mandat a respectat contractul-cadru astfel cum a fost aprobat de AGA. Înalta Curte are în vedere la pct. 2 al hotărârii AGA nr. x din 04 februarie 2013 se menţionează exclusiv aprobarea unei remuneraţii de 900 euro lunar pentru activitatea desfăşurată de membrii consiliului de administraţie, fără a se face nicio referire la vreo indemnizaţie/remuneraţie suplimentară.

2.2 Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs.

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 noul C. proc. civ., reţinând că nu există motive de reformare a sentinţei va respinge recursul formulat în cauză, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională Administraţia Porturilor Maritime S.A. Constanţa împotriva Sentinţei civile nr. 71 CA din 23 aprilie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Constanţa, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 13 iunie 2017.

Procesat de GGC - NN