Public procurement transparency: validity of 5% financial corrections for omission of qualification criteria in participation notices and subjective evaluation factors

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Târgu Mureş a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 276 din 29.08.2014 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. CA - 48750 din 01 iulie 2014 emise de pârât prin Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, exonerarea reclamatului de la plata sumelor stabilite prin Nota de constatare amintită, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia primei instanţe

Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 154 din 19 decembrie 2014, a respins, ca nefondată, acţiunea formulată de Municipiul Târgu Mureş, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 154 din 19 decembrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Târgu Mureş, a declarat recurs reclamantul Municipiul Târgu Mureş, prin Primar, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivului de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) punctul 8 din C. proc. civ., republicat.

Recurentul-reclamant susţine, în esenţă, că hotărârea recurată a fost dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material incidente speţei, respectiv, art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 199 alin. (3) şi (4) din O.U.G. nr. 34/2006.

Mai arată recurentul-reclamant că a formulat către autoritatea pârâtă cerere în baza O.G. nr. 14/2013, în vederea suportării de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare şi a accesoriilor acestora stabilite prin nota de constatare a cărei anulare se solicită, iar prin adresa din 09 februarie 2015 s-a transmis faptul că a fost plătit în contul beneficiarului sumele şi accesoriile aferente, recuperate deja de Autoritatea de Management pentru POR, în sumă de 708.134,71 RON.

II. Analiza cererii de recurs

1. Motivele de fapt şi de drept relevante

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 48750 din 01 iulie 2014, echipa de verificare din cadrul instituţiei noastre a reţinut următoarele:

1. "În anunţul de participare autoritatea contractantă nu a publicat cerinţele referitoare la declaraţia privind utilajele şi dovada că ofertanţii dispun de un laborator autorizat de analize cu min. gradul II şi un laborator acreditat de analize şi încercări cât şi declaraţia de personal, respectiv cerinţa privind personalul responsabil de realizarea proiectului. Echipa de control ia act de faptul că în conformitate cu Capitolului II - Reguli comune aplicabile pentru atribuirea contractului de achiziţie publică, Secţiunea a 5-a Reguli de publicitate din O.U.G. nr. 34/2006, autoritatea contractantă are obligaţia de a asigura transparenţa atribuirii contractelor de achiziţie publică prin publicarea anunţurilor de intenţie, de participare şi de atribuire. Ori, se constată că, prin lipsa criteriilor de calificare referitoare la declaraţia privind utilajele şi dovada că ofertanţii dispun de un laborator autorizat de analize cu min. gradul II şi un laborator acreditat de analize şi încercări cât şi declaraţia de personal, respectiv cerinţa privind personalul responsabil de realizarea proiectului, nu s-a asigurat un grad de publicitate adecvat, astfel că s-a constatat încălcarea principiului transparenţei şi al tratamentului egal, în conformitate cu art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006.

Nivelul detalierii factorilor de evaluare nu permite verificarea modului de punctare a ofertanţilor, în vederea stabilirii corectitudinii procedurii de atribuire, prin urmare s-a reţinut că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care sa permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant în intervalul stabilit, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini.

În concluzie, în lipsa unei metodologii clare de evaluare şi punctare, rezultă că nu au fost respectate dispoziţiile art. 199 din O.U.G. nr. 34/2006, prin modul în care s-a întocmit documentaţia de atribuire a contractului de management suport pentru implementarea proiectului, permiţându-se membrilor comisiei de evaluare să acţioneze în mod subiectiv şi voluntar încălcându-se astfel principiile consacrate de art. 2 din actul normativ citat."

Echipa de control a identificat nereguli, aşa cum sunt acestea definite la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în conformitate cu dispoziţiile Anexei la ordonanţă - Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din (fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile.

Reprezentanţii instituţiei au constatat faptul că, pentru abaterile Enumerate mai sus, sunt aplicabile prevederile:

- Punctului 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - nedeclararea tuturor criteriilor de calificare şi selecţie şi a factorilor de evaluare în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare, pentru care echipa de verificare stabileşte aplicarea unei corecţii de 5 % la valoarea Contractului de lucrări nr. x din 20 septembrie 2011 încheiat între UAT Târgu Mureş şi Asocierea dintre S.C. A. Târgu Mureş S.R.L. - lider şi S.C. B. S.A. Târgu Mureş şi S.C. C. S.R.L. Târgu Mureş;

- Punctului 1.6 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 - aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegale, pentru care echipa de verificare stabileşte aplicarea unei corecţii de 5 % la valoarea Contractului de lucrări nr. 324 din 20 septembrie 2011 încheiat între UAT Municipiul Târgu Mureş şi Asocierea dintre S.C. A. Târgu Mureş S.R.L. - lider şi S.C. B. S.A. Târgu Mureş şi S.C. C. S.R.L. Târgu Mureş.

Cea dintâi critică din recurs reia în fapt aspectele reiterate în faţa instanţei de fond, cu referire la punctul 3 din Decizia nr. 274/2013.

Se reia aspecte referitoare la aceea că cerinţele solicitate chiar dacă nu a fost menţionate în anunţul de participare publicat în SEAP acest lucru a fost complinit prin menţionarea acestora în fişa de date a achiziţiei ataşată anunţului de participare publicat în SEAP.

Însă, precum însăşi recurenta recunoaşte, acest lucru s-a făcut ulterior cu ocazia publicării de clarificări de date şi nu odată cu anunţul iniţial.

Criticile referitoare la soluţia instanţei de fond, respectiv neîndeplinirea obligaţiei instituite prin art. 125 alin. (2) lit. d) din O.U.G. nr. 34/2006 nu pot fi primite, simpla trimitere la fişa de date a achiziţiei vădind neechivoc dincolo de aspectul subiectiv al posibilităţii doar parţiale de publicare a anunţului în SEAP, o nerespectare a dispoziţiilor legale incidente.

Astfel, recurenta-reclamantă trebuia să menţioneze în anunţul de participare toate criteriile de calificare pe care urma să le solicite. Cunoaşterea criteriilor minime de calificare şi de selecţie de către ofertanţi, precum şi a documentelor specifice prin care se vor confirma criteriile de calificare, de la data la care a fost publicat anunţul de participare este esenţială, pentru ca operatorii economici să poată cunoaşte faptul dacă se pot sau nu califica la respectiva procedură de licitaţie, să poată să îşi pregătească documentele specifice solicitate şi să poată lua hotărârea dacă vor participa sau nu la procedura de licitaţie.

Potrivit art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006: "Autoritatea contractantă are dreptul de a aplica criterii de calificare şi selecţie referitoare numai la:

a) situaţia personală a candidatului sau ofertantului;

b) capacitatea de exercitare a activităţii profesionale;

c) situaţia economică şi financiară;

d) capacitatea tehnică şi/sau profesională;

e) standarde de asigurare a calităţii;

f) standarde de protecţie a mediului, în cazurile prevăzute la art. 188 alin. (2) lit. f) şi alin. (3) lit. e)".

Mai mult, nerespectarea acestor cerinţe constituie o încălcare şi a art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, potrivit căruia: "în cazul în care, pentru criteriile de natura celor prevăzute la art. 176 lit. c) şi d), autoritatea contractantă consideră că se justifică impunerea anumitor cerinţe minime pe care ofertanţii/candidaţii trebuie să le îndeplinească pentru a fi consideraţi calificaţi, atunci aceste cerinţe trebuie să fie precizate, conform principiului transparenţei, în cadrul anunţului de participare".

Potrivit art. 11 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006: " Atunci când solicită îndeplinirea anumitor criterii de calificare, autoritatea contractantă trebuie să precizeze în anunţul de participare şi în documentaţia de atribuire informaţiile pe care operatorii economici urmează să le prezinte în acest scop, precum şi documentele specifice prin care se pot confirma informaţiile respective".

Astfel, pentru a respecta principiul transparenţei, recurenta-reclamantă, în calitate le autoritate contractantă, trebuia să menţioneze în anunţul de participare toate criteriile le calificare pe care urma să le solicite.

Obligaţia respectării acestor prevederi a fost de altfel impusă şi contractual în art. 9 alin. (27) din Contractul de finanţare nr. 974 din 20 octombrie 2010, conform cărora "În scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare execuţie de lucrări necesare pentru implementarea Proiectului care face obiectul prezentului Contract, Beneficiarul, în calitate de Autoritate Contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, sau a oricăror acte normative de modificare, completare sau înlocuire a acestora. Nerespectarea acestei obligaţii conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate, sau aplicarea de corecţii financiare conform legislaţiei în vigoare".

Din cele menţionate mai sus, rezultă faptul că, în calitate de beneficiar al unui contract de finanţare din fonduri europene, recurenta-reclamantă şi-a asumat obligaţia de a respecta legislaţia naţională în domeniul achiziţiilor publice, fără restricţii sau excepţii, motiv pentru care orice nerespectare a prevederilor legale, conduce la neeligibilitate sau la aplicarea de corecţii financiare.

Critica referitoare la modalitatea de stabilire a factorilor de evaluare fără a se baza pe o modalitate concretă de calcul este de asemenea neîntemeiată.

Astfel, potrivit art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006: "în sensul prevederilor alin. (1) autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza, în mod clar şi detaliat, în documentaţia de atribuire factorii de evaluare a ofertei cu ponderile relative ale acestora sau algoritmul de calcul, precum şi metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi. Factorii de evaluare cu ponderile relative ale acestora, algoritmul de calcul, precum şi metodologia de punctare a avantajelor trebuie să aibă legătura concretă cu specificul contractului şi, după ce au fost stabiliţi, nu se pot schimba pe toată durata de aplicare a procedurii de atribuire".

În concordanţă cu prevederile art. 14 din H.G. nr. 925/2006: "(1) în cazul în care criteriul utilizat este "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", astfel cum este prevăzut la art. 198 alin. (1) lit. a) din ordonanţa de urgenţă, stabilirea ofertei câştigătoare se realizează prin aplicarea unui sistem de factori de evaluare pentru care se stabilesc ponderi relative sau un algoritm specific de calcul.

(2) Algoritmul de calcul, precum şi factorii de evaluare a ofertelor, care vor fi luaţi în considerare în cazul aplicării criteriului "oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic", se precizează în mod clar şi detaliat în cadrul documentaţiei de atribuire şi vor reflecta metodologia concretă de punctare a avantajelor care vor rezulta din propunerile tehnice şi financiare prezentate de ofertanţi".

Art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 prevede că: "Ponderea stabilită pentru fiecare factor de evaluare nu trebuie să conducă la distorsionarea rezultatului aplicării procedurii pentru atribuirea contractului de achiziţie publică. Pentru fiecare factor de evaluare autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili o pondere care să reflecte în mod corect:

a) importanţa caracteristicii tehnice/funcţionale considerate a reprezenta un avantaj calitativ ce poate fi punctat; sau

b) cuantumul valoric al avantajelor de natură financiară pe care ofertanţii le pot oferi prin asumarea unor angajamente suplimentare în raport cu cerinţele minime prevăzute în caietul de sarcini".

În cadrul fişei de date a achiziţiei la secţiunea VI. Criterii de atribuire - Criteriul de atribuire a contractului - oferta cea mai avantajoasă din punct de vedere economic, VI. 1) Factori de evaluare a ofertelor, recurenta-reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, menţionează următoarele:

"1. Propunerea financiară - maxim 75 puncte 2. Propunerea tehnică - maxim 25 puncte.

2.1) Metodologie - prezentarea metodelor de lucru pentru fiecare dintre activităţile aferente obiectelor/categoriilor de lucrări descrise în caietul de sarcini - maxim 10 puncte. Se vor contabiliza toate activităţile aferente obiectelor/categoriilor de lucrări incluse în caietul de sarcini făcându-se o descriere privind execuţia lor, atingerea obiectivelor şi a rezultatelor contractului.

2.2) Planul calităţii: 2.2.1) - descrierea sistemului calităţii aplicat la toate activităţile din executarea contractului, inclusiv listele cuprinzând procedurile aferente sistemului calităţii - maxim 5 puncte. Punctarea se va face având în vedere modul de prezentare, rigurozitatea descrierii sistemului aplicat la toate activităţile aferente executării contractului, precum şi gradul de acoperire a cerinţelor de calitate prin procedurile tehnice de execuţie care urmează să fie aplicate şi prin planul de control propus. Pentru un număr mai mic de proceduri de tehnice de execuţie, punctajul se calculează procentual (...)

2.2.2) măsuri de protecţie a mediului - maxim 5 puncte. Punctarea se va face în funcţie de gradul de detaliere a măsurilor de protecţie a mediului relevante pentru îndeplinirea obligaţiilor privind execuţia obiectivelor specificate în cuprinsul caietului de sarcini, atât pentru perioada organizării de şantier cât şi pe perioada lucrărilor efective. Ofertantul care va prezenta cele mai detaliate măsuri de protecţia mediului, conforme cu cerinţele şi specificaţiile autorităţilor de mediu, va primi punctajul maxim, respectiv 5 puncte.

2.3) Evaluarea riscurilor - riscurile asociate executării contractului, precum şi soluţii pentru reducerea/gestionarea acestora - maxim 5 puncte. Punctarea se va face în funcţie de gradul de detaliere a aspectelor relevante privind evaluarea riscurilor asociate implementării proiectului. (...) Punctajul obţinut la acest factor de evaluare se va calcula astfel: pentru numărul maxim de riscuri identificate şi soluţii de eliminare a acestora se acordă 5 puncte; pentru un număr mai mic, punctajul se calculează procentual (...)."

Din analiza fişei de date a achiziţiei, echipa de control a reţinut faptul că recurenta-reclamanta, în calitate de autoritate contractantă, nu a detaliat punctajul tehnic pentru factorii de evaluare, drept pentru care a conferit un mijloc de evaluare subiectiv.

Punctajul stabilit de autoritatea contractantă este alocat unor factori ce nu pot fi concret măsuraţi atâta timp cât relevanţa metodologiei de punctare a fiecărui factor este Stabilită de aceasta în mod subiectiv, fapt ce încalcă principiul transparenţei.

Echipa de control a constatat, în mod corect, faptul că autoritatea contractantă nu a elaborat o modalitate obiectivă de departajare a ofertanţilor, bazată pe o metodologie concretă de calcul, o grilă de punctare (comensurare) care să permită stabilirea în mod obiectiv a punctajului acordat fiecărui potenţial ofertant, ţinând cont de gradul de îndeplinire a cerinţelor prevăzute în caietul de sarcini.

De asemenea, faptul că, factorii de evaluare şi metodologia de aplicare a acestora trebuie să permită o departajare adecvată a ofertanţilor şi să evite pe cât de posibil aprecierile subiective ale comisiei de evaluare.

Mai mult, factorii de evaluare şi algoritmul de calcul sunt formulaţi în aşa fel încât nu încurajează tratamentul egal şi lasă loc de subiectivism, deoarece utilizând aceste criterii şi algoritmi ofertele nu pot fi comparate în mod obiectiv şi transparent, încălcând principiile fundamentale care guvernează achiziţiile publice.

În plus, factorii de evaluare punctaţi de către recurenta-reclamantă şi algoritmul de calcul menţionat în documentaţia de atribuire conţin neclarităţi care creează posibilitatea unor aprecieri subiective atât din partea ofertanţilor, cât şi din partea membrilor comisiei de evaluare.

Punctarea unor factori de evaluare definiţi prin termeni generali precum: "Metodologie", "Planul calităţii", "Evaluarea riscurilor", lasă la latitudinea comisiei de evaluare aprecierea ofertelor atâta timp cât nu este precizat obiectiv ce reprezintă, în viziunea autorităţii contractante, toate aceste criterii.

Aplicarea criteriilor de atribuire se realizează numai ofertelor declarate admisibile, prin urmare, conforme cu caietul de sarcini.

În concluzie, lipsa unei metodologii obiective de calcul a factorilor de evaluare face imposibilă predictibilitatea analizei de către comisia de evaluare a gradului de îndeplinire a cerinţelor impuse ofertanţilor cu privire la factorii de evaluare şi pe cale de consecinţă stabilirea în mod obiectiv a unui punctaj (note) acordat fiecărei oferte care să asigure respectarea principiului tratamentului egal impus de legislaţia în domeniu.

O altă critică vizează neaplicarea în sentinţa contestată a principiului securităţii juridice, ale cărui componente sunt neretroactivitatea, teoriei aparenţei, legalitatea incriminării şi a pedepsei sau chiar obscuritatea textelor de lege.

Astfel de susţineri nu pot fi primite câtă vreme, pe de o parte s-au aplicat în ceea ce priveşte corecţiile dispoziţiile mai favorabile din punct de vedere al cuantumului acestora ale O.U.G. nr. 66/2011 în raport de cele ale O.U.G. nr. 34/2006 şi, mai mult, recurentei i s-a aplicat o corecţie minimă de 5%.

Referitor la susţinerile că recurenta a formulat a solicitare în baza O.G. nr. 14/2013, către Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, în vederea suportării de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare şi a accesoriilor acestora stabilite prin nota de constatare mai sus arătată, potrivit prevederilor art. 2 alin. (1) al O.G. nr. 14/2013 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare pentru suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare aplicate pentru abaterile de la conformitatea cu legislaţia din domeniul achiziţiilor publice, "Creanţele bugetare rezultate din corecţiile financiare şi sumele de recuperat rezultate în urma stabilirii corecţiilor, în aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, se suportă de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice".

Alin. 3 al aceluiaşi articol, stabileşte că vor fi suportate tot de la bugetul de stat, prin bugetul Ministerului Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice şi " Sumele recuperate atât în cazul proiectelor finalizate care la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe sunt contestate sau în litigiu, cât şi în cazul proiectelor aflate în implementare la data intrării în vigoare a prezentei ordonanţe, în urma stabilirii corecţiilor financiare, în aplicarea prevederilor Ordonanţei de urgenţă a Guvernului nr. 66/2011, aprobată cu modificări şi completări prin Legea nr. 142/2012, cu modificările şi completările ulterioare, pentru neregulile constatate în desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, se suportă de la bugetul de stat" .

Trebuie precizat că în asemenea aspect nu a fost invocat în faţa instanţei de fond.

Un astfel de argument nu poate de altfel avea vreo relevanţă în soluţionarea speţei cum de altfel a arătat şi intimata prin întâmpinare UAT Târgu Mureş rămânând debitor de jure, fiind entitatea care a încălcat prevederile legale privind procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică verificat, dar plata sumelor stabilite ca şi creanţe se realizează de facto de la bugetul de stat, prin bugetul instituţiei noastre, fără a mai împovăra bugetele beneficiarilor de fonduri europene. Recuperarea creanţelor bugetare rezultate din aplicarea corecţiilor financiare nu mai afectează bugetul local al unităţilor administrativ teritoriale ci se suportă de la bugetul de stat.

În raport de aceste argumente expuse hotărârea instanţei de fond apare ca temeinică şi legală.

2. Temeiul de drept al soluţiei adoptate în recurs

Cum în raport de motivele expuse, recursul se încadrează în prevederile limitative ale art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, urmează a-l respinge ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Municipiul Târgu Mureş prin Primar împotriva Sentinţei civile nr. 154 din 19 decembrie 2015 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată, în şedinţă publică, astăzi 7 iunie 2017.

Procesat de GGC - NN