Appeal dismissed; 25% financial correction upheld for awarding public procurement contract to non-conforming bidder

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:

I. Procedura în faţa primei instanţe

1. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, Ministerul Mediului şi Schimbările Climatice - Direcţia Generală Autoritatea de Management pentru POS Mediu (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene) Ministerul a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice - Direcţia Generală de Inspecţie Economico - Financiară, următoarele:

- anularea în tot a Deciziei nr. 18/C/29.01.2014 privind contestaţia depusă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 5129 din 15 noiembrie 2013 întocmită de Direcţia Generală de Inspecţie Economico - Financiară din cadrul Ministerului Finanţelor Publice;

- anularea în tot a titlului de creanţă - Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectului convergenţă nr. 5129 din 15 noiembrie 2013, cu privire la Contractul nr. x/LB/13.04.2011 "Campania de promovare a Programului Operaţional Sectorial pentru Mediu";

- exonerarea Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice de obligaţia de plată a sumei de 743.724,50 RON, reprezentând corecţie financiară de 25% din valoarea totală a contractului.

2. Soluţia instanţei de fond

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, prin Sentinţa nr. 1019 din 7 aprilie 2015, a respins acţiunea formulată de reclamantul Ministerul Fondurilor Europene (subrogat în drepturile şi obligaţiile Ministerului Mediului şi Schimbărilor Climatice - DGAMPOSMEDIU), în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Finanţelor Publice, ca neîntemeiată.

Pentru a hotărî astfel, a reţinut, în esenţă că, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 5129 din 15 noiembrie 2013 s-a aplicat reclamantului o corecţie financiară de 25% din valoarea cheltuielilor autorizate în cadrul Contractului de achiziţie publică nr. x/LB/13.04.2011.

Autoritatea publică a reţinut că atribuirea contractului pentru lotul II s-a făcut către o societate care nu îndeplinea condiţiile impuse de autoritatea contractantă. Astfel, s-a reţinut că în ceea ce priveşte difuzarea mixului TV, condiţia autorităţii publice a fost aceea ca pentru fiecare staţie TV să se realizeze difuzarea în proporţie de 60% în prime time.

Or, din oferta consorţiului declarat câştigător rezultă că procentul de 60% a fost ofertat doar pentru ansamblul difuzărilor nu pentru fiecare staţie în parte. De altfel, nici în raport cu totalul difuzărilor nu s-a respectat acest procent de 60%. De asemenea, în ceea ce priveşte difuzarea spotului audio, şi în acest caz ar fi fost necesară o difuzare în proporţie de 60% în prime time pentru fiecare staţie în parte, or consorţiul declarat câştigător a ofertat un procent de 60% în prime time doar pentru totalul difuzărilor nu pentru fiecare staţie radio.

Cât priveşte procentul corecţiei, în nota de constatare se face trimitere la aspectele de fapt reţinute, între care şi faptul că pentru acelaşi lot au existat 5 oferte dintre care 4 au fost descalificate ca neconforme pentru nereguli care se refereau la spaţiile de panotaj, această activitate având o pondere mult mai mică în valoarea contractului decât difuzarea spoturilor la televiziune şi radio.

Prin Decizia 18/C din 29.01.2014 a fost respinsă ca neîntemeiată contestaţia reclamantului, pentru aceleaşi motive regăsite în nota de constatare.

Înscrisurile depuse la dosar confirmă constatările cuprinse în actele atacate.

Cât priveşte prejudiciul, instanţa de fond a arătat că nerespectarea normelor privind atribuirea contractelor de achiziţie publică este susceptibilă să producă prejudicii bugetului Uniunii Europene, întrucât se achită din acest buget servicii neconforme cu cerinţele autorităţii contractante.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva Sentinţei nr. 1019 din 7 aprilie 2015 a declarat recurs reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene, criticând-o pentru nelegalitate şi netemeinicie, din perspectiva motivului de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

Prin criticile formulate, recurentul-pârât susţine în esenţă, că instanţa de fond nu a argumentat motivele de nelegalitate şi netemeinicie, pe care şi-a întemeiat soluţia, preluând, sintetic, constatările precizate de pârât în actele contestate.

Mai susţine ministerul recurent că instanţa de fond a pronunţat o hotărâre şi cu aplicarea greşită a normelor de drept material incidente speţei.

Urmare verificărilor modului de atribuire a Contractului nr. x/LB/13.04.2011 "Campania de promovare a Programului Operaţional Sectorial "Mediu" exemple de bune practici - Lot 2 Difuzare, echipa de control din cadrul Ministerului Finanţelor Publice a emis la data de 15.11.2013 Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă cu nr. 5129 conform căreia pentru neregula constatată se stabileşte o reduce/corecţie financiară de 25% din valoarea contractului de achiziţie în cauză.

Echipa de control a reţinut în Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5129 din 15 noiembrie 2013 că cerinţa referitoare la asigurarea procentului minim de 60% din difuzări în prime time, pentru fiecare staţie în parte nu a fost îndeplinită de către firma declarată câştigătoare, oferta fiind neconformă, constatând totodată încălcarea prevederilor art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006.

Hotărârea este nelegală pentru că aceasta nu tratează problemele juridice cu care instanţa a fost învestită deşi art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. prevede cât se poate de clar că instanţa trebuie să-şi motiveze în fapt şi în drept convingerea pe care şi-a format-o precum şi cauzele înlăturării cererilor părţilor. Astfel pe lângă dispozitiv, trebuie să fie constatată şi o convingere a instanţei în cuprinsul hotărârii, bazată pe problemele supuse discuţiei. Aşadar, nefiind motivată, în sensul că nu face referire la motivele concrete pe care şi-a întemeiat soluţia, hotărârea primei instanţe nu poate fi combătută, drept pentru care recurentul a înţeles să reitereze argumentele pentru care măsurile dispuse prin Nota de constatare nr. 5129 din 15 noiembrie 2013 şi prin Decizia nr. 18/C din 29.01.2014 sunt nelegale şi netemeinice şi solicităm cu respect ca instanţa de recurs să analizeze susţinerile noastre.

Faţă de susţinerea conform căreia contractul a fost atribuit unei firme care nu a îndeplinit cerinţele solicitate prin caietul de sarcini, recurentul a arătat că oferta depusă a îndeplinit criteriile de calificare, iar îndeplinirea obiectivelor contractului de prestări servicii a fost asigurată prin celelalte cerinţe din caietul de sarcini.

Referitor la nemotivarea aplicării corecţiei de 25% de către echipa de control, a susţinut că "(...) oferta nu a satisfăcut în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini", coroborat cu faptul că celelalte 4 oferte depuse au fost declarate neconforme tot pentru nerespectarea cerinţelor minime ale caietului de sarcini fapt ce reprezintă o abatere de la prevederile legislaţiei de o maximă gravitate.

Recurentul consideră că aplicarea corecţiei de 25% nu este justificată în niciun mod, iar intimatul pârât, în luarea deciziei de aplicare a corecţiei financiare maxime nu a ţinut cont de principiul proporţionalităţii definit de art. 2 alin. (1) lit. n) din O.U.G. nr. 66/2011 şi impus şi de prevederile art. 17 din acelaşi act normativ.

A subliniat recurentul, în acest context, faptul că Suspiciunea de neregulă nr. 98 din 26 august 2013, care a stat la baza efectuării controlului şi emiterii Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare pentru programele operaţionale în cadrul obiectivului convergenţă nr. 5129 din 15 noiembrie 2013, a fost formulată ca urmare a finalizării misiunii de audit al operaţiunilor din cadrul Programului Operaţional Sectorial Mediu pentru cheltuielile declarate Comisiei Europene în anul 2012 de către Autoritatea de Audit, prin întocmirea Raportului de Audit nr. 51570/A.P./19.08.2013.

Or, având în vedere că Autoritatea de Audit a propus, în Raportul privind auditul operaţiunilor din cadrul Programului Operaţional Sectorial Mediu pentru cheltuielile declarate Comisiei Europene în anul 2012, aplicarea unei corecţii de 5% în cazul Contractului nr. x/LB/13.04.2011 pentru aceeaşi abatere, consideră că aplicarea unei corecţii maxime, de 25%, trebuia să se întemeieze pe constatarea unor situaţii neanalizate de Autoritatea de Audit şi care să prezinte un grad de gravitate mai mare decât cel constatat de Autoritatea de Audit.

În ceea ce priveşte criteriile de atribuire la care echipa de control face trimitere în justificarea aplicării corecţiei, a precizat că procedura de atribuire a contractului a avut la bază criteriul "cea mai avantajoasă ofertă economică", acest criteriu fiind aplicat de subscrisul.

În subsidiar, solicită să se constate că recurentului i-au fost aplicate corecţii financiare diferite pe aceeaşi speţă de către două instituţii cu drept de control şi, având în vedere dispoziţiile Hotărârii Curţii de Conturi nr. 130/2010 cu privire la obligativitatea măsurilor dispuse de Autoritatea de Audit, solicită reducerea corecţiei financiare la 5%, în conformitate cu constatările Autorităţii de Audit precizate în Raportul de Audit nr. 51570/A.P./19.08.2013 şi argumentele cu privire la respectarea principiului proporţionalităţii în aplicarea corecţiilor financiare.

II. Procedura în faţa instanţei de recurs

Intimatul pârât a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Prin încheierea de şedinţă din 28.03.2017, pronunţată în condiţiile art. 493 din C. proc. civ., recursul a fost admis în principiu.

În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.

III. Analiza motivelor de casare

Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul reclamantului este nefondat pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.

Recurentul reclamant a supus controlului de legalitate al instanţei de contencios administrativ Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 5129 din 15 noiembrie 2013, prin care i s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea Contractului nr. x/LB/13.04.2011 "Campania de promovare a Programului Operaţional Sectorial pentru Mediu", precum şi Decizia nr. 18/C din 29.01.2014, prin care s-a respins contestaţia administrativă formulată împotriva acestei note.

Prin recursul formulat împotriva soluţiei de respingere a acţiunii în anularea actelor administrative menţionate, recurentul a susţinut că hotărârea este nelegală şi are la bază o greşită apreciere a probatoriului.

Înalta Curte constată că din actele dosarului rezultă, într-adevăr, situaţia de fapt reţinută prin actele contestate şi validată ulterior de instanţa de fond, în sensul că autoritatea contractantă a declarat câştigătoare o ofertă care nu îndeplinea condiţiile de calificare şi selecţie stabilite chiar de ea, fiind încălcate astfel prevederile art. 36 din H.G. nr. 925/2006.

Astfel, art. 36 alin. (2) lit. a) din Hotărârea Guvernului nr. 925/2006, cu modificările şi completările în vigoare la data derulării procedurii, potrivit cărora oferta care nu îndeplineşte cerinţele caietului de sarcini va fi declarată neconformă.

În speţă, în ceea ce priveşte activitatea A.1. Difuzarea spotului tv, conform mediaplanului aferent difuzării spoturilor TV, inclus în oferta declarată câştigătoare, cerinţa minimă referitoare la asigurarea procentului minim de 60% din difuzări în prime time, pentru fiecare staţie în parte, nu a fost îndeplinită de către firma declarată câştigătoare, oferta fiind neconformă.

De altfel, din tabelul prezentat de intimatul pârât pe baza informaţiilor furnizate chiar de recurent, reiese că nici procentul de 60% din totalul difuzărilor nu este respectat, acesta fiind în realitate de aproximativ 41,89%.

În ceea ce priveşte activitatea A.2. Difuzarea spotului audio, situaţia este similară, cerinţa minimă referitoare la asigurarea procentului minim de 60% din difuzări în prime time, pentru fiecare staţie în parte, nu este îndeplinită, oferta fiind neconformă.

În plus, Înalta Curte observă că în raportul de audit s-a consemnat că recurentul reclamant a acceptat constatarea misiunii de audit conform căreia 2 din cele 7 posturi nu îndeplineau cerinţa minimă de difuzare a spoturilor audio, de minim 60% în prime time, pentru fiecare staţie în parte. Acesta a contestat reţinerea neregulii abia după ce i s-a aplicat o corecţie superioară celei propuse de Autoritatea de Audit.

La atribuirea Contractului de prestări servicii nr. x/LB/13.04.2011, oferta declarată câştigătoare nu a fost conformă, neîndeplinind toate cerinţele autorităţii contractante stipulate în caietul de sarcini.

Astfel, se constată că pentru difuzarea spotului publicitar la televiziune, ofertantul declarat câştigător nu a respectat condiţia impusă de autoritatea contractantă privind difuzarea acestui spot în prime time în proporţie de 60% pentru fiecare staţie în parte. De altfel, nici per ansamblu nu s-a respectat acest procent, întrucât din numărul total de difuzări de 2239, doar 938 au fost programate în prime time, aşa cum rezultă din mediaplanul prezentat de ofertantul câştigător. Cu atât mai puţin se poate reţine respectarea acestei condiţii pentru fiecare staţie în parte, din acelaşi înscris rezultând că pentru nici una dintre staţii nu a fost programată difuzarea spotului publicitar în proporţie de 60% în prime time.

În ceea ce priveşte spotul audio, condiţia impusă de autoritatea contractantă referitoare la difuzarea spotului în proporţie de 60% în prime time, pentru fiecare staţie, nu a fost respectată în cazul a două staţii, respectiv A. şi B.

Aşa cum corect a constatat şi judecătorul fondului, criticile aduse de recurent nu pot fi apreciate ca fondate, de vreme ce acesta nu arată de ce consideră că oferta ar fi conformă, în condiţiile în care difuzarea nu a fost programată la toate posturile de referinţă în proporţie de 60% în prime time pentru fiecare staţie în parte, nu expune modul de calcul al procentului pentru difuzarea la televiziune şi de ce nu este corect procentul inferior care rezultă din cifrele cuprinse în mediaplan.

Înalta Curte constată că, din probatoriul administrat, rezultă că prevederile art. 36 alin. (2) lit. a) din O.U.G. nr. 34/2006 au fost aplicate discreţionar, numai pentru cele 4 oferte declarate neconforme, ofertantul câştigător fiind deci favorizat în cadrul procesului de evaluare.

Autoritatea contractantă este responsabilă pentru atribuirea contractului de achiziţie publică cu respectarea tuturor dispoziţiilor legale aplicabile.

Potrivit art. 36 alin. (2) lit. a) din H.G. nr. 925/2006, "Oferta este considerată neconformă în următoarele situaţii: a) nu satisface în mod corespunzător cerinţele caietului de sarcini; (...)".

Or, chiar autoritatea recurentă a prevăzut expres în caietul de sarcini, după expunerea cerinţelor în discuţie că "aceasta este o condiţie minimă obligatorie. În caz de nerespectarea acestui procent, ofertantul va fi descalificat."

Înalta Curte constată că, urmare a neregulilor constatate, în mod temeinic şi legal s-a aplicat - în raport cu gravitatea apreciată - o corecţie în cuantumul maxim prevăzut de pct. 1.6 - Aplicarea de criterii de atribuire (factori de evaluare) nelegali din Anexa nr. 1 ("Corecţiile/Reducerile financiare aplicabile cheltuielilor aferente proiectelor finanţate din fonduri europene şi/sau din fonduri publice naţionale aferente acestora în caz de nerespectare a reglementărilor privind achiziţiile, cu excepţia achiziţiilor derulate de beneficiarii Programului Naţional de Dezvoltare Rurală 2007 - 2013") a O.U.G. nr. 66/2011

Aplicarea unei corecţii de 25% de către echipa de control, faţă de corecţia de 5% propusă de Autoritatea de Audit, a fost temeinic motivată prin prisma gravităţii deosebite a neregulii constatate, respectiv atribuirea contractului unui ofertant care nu îndeplinea cerinţele minime ale caietului de sarcini, în condiţiile în care alţi ofertanţi au fost descalificaţi pentru neîndeplinirea aceluiaşi tip de cerinţe şi care aveau o pondere mult mai mică în economia obiectului contractului.

Pe de altă parte, nu poate fi ignorat faptul că prin H.G. nr. 457/2008 privind cadrul instituţional de coordonare şi de gestionare a instrumentelor structurale, au fost reglementate atribuţii şi competenţe ale autorităţii de management distincte de cele ale autorităţii de audit, prevăzându-se expres că "(1) În cazul în care autoritatea de management consideră că au existat încălcări ale legislaţiei comunitare sau naţionale privind achiziţiile publice, aceasta stabileşte şi aplică corecţii financiare, în condiţiile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.", iar în exercitarea acestei atribuţii nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de alte instituţii în domeniu.

Faţă de toate aceste împrejurări, Înalta Curte constată că instanţa de fond a făcut o corectă aplicare a normelor de drept material incidente la situaţia de fapt rezultată din probatoriul administrat, recursul nefiind fondat.

IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va menţine ca legală şi temeinică sentinţa instanţei de fond, urmând să respingă ca nefondat recursul declarat de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 1019 din 07 aprilie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 07 iunie 2017.

Procesat de GGC - NN