Restrictive IT procurement qualification criteria; disproportionate requirements and EU fund financial correction

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 03.12.2013, reclamantul Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Economiei, solicitând anularea Deciziei nr. 307472 din 05 noiembrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 286851 din 07 iunie 2013, emise de Autoritatea de Management pentru Programul Sectorial, Creşterea Competitivităţii Economice din cadrul autorităţii pârâte.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 47 din 6 februarie 2014, Curtea de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamant şi a anulat actele contestate.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul, invocând motivele prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ., republicat, solicitând casarea hotărârii atacate şi respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

Într-o primă critică, pârâtul a arătat că sentinţa atacată nu cuprinde motivele pe care se întemeiază, conţine aspect contradictorii şi străine de natura cauzei. Astfel, instanţa de fond a reţinut că sunt restrictive criteriile stabilite de autoritatea contractantă, însă nu le-a înlăturat pentru că autoritatea de management nu a motivat suficient nota de constatare.

Motivarea pe larg se regăsea în raportul de audit al Curţii de Conturi, pe care instanţa nu a luat-o în considerare şi a statuat că nota de constatare este anulabilă numai pe motive de formă.

Într-o a doua critică s-a arătat că instanţa nu a analizat toate criteriile reţinute de autoritatea de management ca fiind restrictive conform raportului de audit.

Astfel prin criteriul V3.4 - capacitatea economico-financiară profit - se solicită profit pozitiv pe anul 2008; prin criteriul - capacitatea tehnică şi/sau profesională- la lista cu principalele furnizări/prestări de servicii din ultimii trei ani se solicită finalizarea cu succes în ultimii trei ani împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei şi a minim trei proiecte în domeniul furnizării de tehnologii IT şi cel mult trei contracte ale căror valori însumate să fie egale sau mai mari decât valoare minimă de 3.000.000 RON şi minim 60 de utilizatori în domeniul furnizării de tehnologie IT. Apoi, prin criteriul - capacitatea tehnică şi profesională- la pct. d) - declaraţie care conţine informaţii privind personalul: proiect manager-ul să aibă minim 10 ani experienţă în domeniul ITC, minim 5 ani experienţă în conducerea de proiecte de complexitate similară, minim trei proiecte conduse în ultimii trei ani.

Au fost utilizate criterii restrictive şi pentru experţii: inginer de sistem, baze de date, comunicaţii, programator, securitate, trainer şi consultant.

O a treia critică priveşte încălcarea normelor de drept material, respectiv dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, dar şi legislaţia în materia achiziţiilor publice, de vreme ce au fost menţinute criteriile folosite de autoritatea contractantă, deşi acestea încalcă principiile concurenţei şi nediscriminării.

S-a arătat că instanţa trebuia să ia în considerare jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene în cauzele C-465/10 şi C-199/03, regula generală fiind aceea că orice abatere trebuie să ducă la retragerea avantajului obţinut în mod fraudulos.

Obligaţia de recuperare a fondurilor UE există în toate cazurile de constatare a unor fraude sau nereguli, fără a fi necesară probarea existenţei sau producerii unui prejudiciu.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1 Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 30 februarie 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din 9 iunie 2015, completul filtru a constatat, faţă de conţinutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de pârâtul Ministerul Fondurilor Europene ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

Apărările formulate în cauză

La data de 22.10.2014 a depus întâmpinare la dosarul cauzei reclamantul Consiliul judeţean Bistriţa-Năsăud, solicitând respingerea recursului ca nefondat.

Motivele de recurs sunt lipsite de argumente care să înlăture considerentele instanţei de judecată în privinţa nulităţii notei de constatare care nu este corespunzător motivată, aşa cum este necesar în cazul unui act administrativ.

În mod corect a constatat Curtea de Apel Cluj că nu au fost respectate dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 şi că autoritatea de control a reţinut în mod eronat că au fost stabilite criterii de calificare restrictive. Acestea sunt raportate la natura şi complexitatea contractului, fiind necesare pentru realizarea proiectului, beneficiarul dorind să se asigure că societatea care face oferta are capacitatea tehnică şi profesională să îndeplinească cerinţele din caietul de sarcini.

Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este fondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Criticile formulate se încadrează în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 C. proc. civ. urmând să fie analizate din această perspectivă.

În ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor art. 488 pct. 6 C. proc. civ.

Susţinerile sub acest aspect sunt nefondate, deoarece instanţa de fond a motivat hotărârea pronunţată, expunând atât situaţia de fapt şi de drept, cât şi raţionamentul jurisdicţional care a dus la pronunţarea soluţiei, fiind îndeplinite cerinţele art. 425 C. proc. civ.

În ceea ce priveşte aplicarea dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ

Problema esenţială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de achiziţie echipamente sisteme electronice din 02 decembrie 2009 către S.C. A. S.R.L.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legislaţiei achiziţiilor publice şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Pentru a dispune aplicarea unei corecţii financiare de 25% din valoarea contractului, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 07 iunie 2013, emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Sectorial, Creşterea Competitivităţii Economice din cadrul Ministerului Economiei s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 188 alin. (1) şi art. 8 alin. (1) şi art. 9 din H.G. nr. 925/2006 de către reclamantul Consiliul Judeţean Bistriţa-Năsăud.

Autoritatea de control a constatat că autoritatea contractantă a utilizat criterii de calificare şi selecţie restrictive care au condus la restricţionarea accesului operatorilor economici la procedura de atribuire.

Astfel, potrivit dispoziţiilor art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006:

"În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de furnizare, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de cantitatea şi de complexitatea produselor ce urmează să fie furnizate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

". a) o lista a principalelor livrări de produse efectuate în ultimii 3 ani, conţinând valori, perioade de livrare, beneficiari, indiferent dacă aceştia din urma sunt autorităţi contractante sau clienţi privaţi. Livrările de produse se confirma prin prezentarea unor certificate/documente emise sau contrasemnate de o autoritate ori de către clientul beneficiar. În cazul în care beneficiarul este un client privat şi, din motive obiective, operatorul economic nu are posibilitatea obţinerii unei certificări/confirmări din partea acestuia, demonstrarea livrărilor de produse se realizează printr-o declaraţie a operatorului economic;

b) o declaraţie referitoare la echipamentele tehnice şi la măsurile aplicate în vederea asigurării calităţii, precum şi, dacă este cazul, la resursele de studiu şi cercetare;

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii;

d) certificate sau alte documente emise de organisme abilitate în acest sens, care să ateste conformitatea produselor, identificată clar prin referire la specificaţii sau standarde relevante;

e) mostre, descrieri şi/sau fotografii a căror autenticitate trebuie să poată fi demonstrată în cazul în care autoritatea contractantă solicită acest lucru.

Conform art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"(1) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a restricţiona participarea la procedura de atribuire a contractului de achiziţie publică prin introducerea unor cerinţe minime de calificare, care:

a) nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit;

b) sunt disproporţionate în raport cu natura şi complexitatea contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit".

Prin hotărârea pronunţată în cauză, prima instanţă s-a limitat la a statua că reclamanta a instituit criterii de participare şi de calificare care respectă dispoziţiile legale din O.U.G. nr. 34/2006 şi că nota de constatare nu conţine o motivare suficientă pentru a justifica existenţa neregulii şi aplicarea subsecventă a corecţiei financiare prevăzute de O.U.G. nr. 66/2011.

Contrar celor reţinute de prima instanţă, Înalta Curte constată că Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 07 iunie 2013 emisă de Autoritatea de Management pentru Programul Sectorial, Creşterea Competitivităţii Economice din cadrul Ministerului Economiei este motivată, enumerând în cuprinsul său care sunt criteriile restrictive din documentaţia de atribuire, făcând totodată trimitere şi la Raportul de audit nr. x/AP/23.07.2012, întocmit de Curtea de conturi.

Astfel, din cuprinsul notei rezultă că: prin criteriul V3.4 - capacitatea economico-financiară profit - se solicită profit pozitiv pe anul 2008; prin criteriul - capacitatea tehnică şi/sau profesională- la lista cu principalele furnizări/prestări de servicii din ultimii trei ani se solicită finalizarea cu succes în ultimii trei ani împliniţi la data termenului limită pentru depunerea ofertei, minim trei proiecte în domeniul furnizării de tehnologii IT şi cel mult trei contracte ale căror valori însumate să fie egale sau mai mari decât valoare minimă de 3.000.000 RON şi minim 60 de utilizatori în domeniul furnizării de tehnologie IT. Apoi, prin criteriul - capacitatea tehnică şi profesională- la pct. d) - declaraţie care conţine informaţii privind personalul: proiect manager-ul să aibă minim 10 ani experienţă în domeniul ITC, minim 5 ani experienţă în conducerea de proiecte de complexitate similară, minim trei proiecte conduse în ultimii trei ani.

Au fost utilizate criterii restrictive şi pentru experţii: inginer de sistem, baze de date, comunicaţii, programator, securitate, trainer şi consultant, impunându-se o vechime între 5 şi 10 ani pentru diferiţii specialişti necesari pentru derularea proiectului.

În această privinţă, Înalta Curte reţine că dreptul autorităţii contractante de a stabili anumite cerinţe minime de calificare şi selecţie referitoare la situaţia economică şi financiară este unul legal şi nu a fost contestat în cauză.

Ceea ce s-a invocat prin actele administrative contestate a fost faptul că, în exercitarea acestui drept, autoritatea contractantă a încălcat dispoziţiile art. 188 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, care interzic impunerea unor cerinţe de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acord cu punctul de vedere exprimat de pârât, Înalta Curte apreciază că în ceea ce priveşte cerinţele impuse de autoritatea contractantă, aceasta nu a motivat necesitatea acestora: de pildă, de ce se impune ca ofertanţii să fi realizat alte trei proiecte în domeniul IT, de o anumită valoare şi un anumit număr de utilizatori.

Cu alte cuvinte, dacă alţi operatori economici au realizat mai puţine proiecte în domeniul IT sau au avut un număr mai mic de utilizatori nu înseamnă că nu ar fi fost capabili să-şi îndeplinească obligaţiile ce rezultă din contractul de achiziţie de sisteme electronice.

Prin criteriile menţionate sunt defavorizaţi operatorii economici care nu au realizat proiecte cu finanţare europeană, deşi este posibil ca din punct de vedere tehnic şi sau/profesional să poată îndeplini proiectul - prin urmare, a fost restricţionată participarea la procedură a acelor operatori care nu pot demonstra cerinţa menţionată.

Aceeaşi este situaţia şi cu experienţa profesională pentru experţii necesari realizării proiectului, deoarece nu s-a justificat în mod pertinent de ce aceştia trebuie să aibă o anumită vechime în mod specific între 5 şi 10 ani în domeniile enumerate.

Urmează să fie înlăturată apărarea reclamantului că cerinţele au fost impuse pentru avea certitudinea că operatorii economici sunt capabili să îndeplinească solicitările din contract aşa cum rezultă din punctul de vedere depus la dosar în soluţionarea contestaţiei împotriva notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 07 iunie 2013, contestaţie respinsă prin Decizia nr. 307472 din 05 noiembrie 2013.

Cerinţele impuse nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului, neputându-se considera că doar acei operatori economici care au îndeplinit condiţiile precizate de autoritatea contractantă au capacitatea de a finaliza cu succes executarea contractului.

Prin încheierea contractului de finanţare din 24 august 2009, reclamantul a acceptat finanţarea nerambursabilă şi s-a obligat, potrivit art. 9 (13) din contract, să respecte prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice, cu precizarea că nerespectarea acestora conduce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut în sarcina reclamantei existenţa unor abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului contractului de achiziţie echipamente sisteme electronice din 02 decembrie 2009.

Temeiul legal al soluţiei pronunţate de Înalta Curte

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate Decizia nr. 307472 din 05 noiembrie 2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 07 iunie 2013, emise de Autoritatea de Management pentru Programul Sectorial, Creşterea Competitivităţii Economice, existenţa unor nereguli, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., raportat la art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii reclamantei, ca nefondată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice împotriva Sentinţei nr. 47 din 6 februarie 2014 a Curţii de Apel Cluj, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea formulată de reclamantul Consiliul Judeţean Bistriţa Năsăud, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 30 mai 2017.

Procesat de GGC - NN