Validity of positive net profit requirement, tender document modifications without erratum, and expert qualification evidence in public procurement irregularities.

Asupra recursului de faţă;

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2/2013, reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. (C.N.A.D.N.R.-S.A.) a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună anularea Deciziei nr. 856 din 11 noiembrie 2013, a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/DCSNFE/TG/693 din 23 septembrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilirea corecţiilor financiare nr. x/DCSNFE/TG/886 din 28 noiembrie 2013 - pct. e.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 1062 din 31 martie 2014 pronunţată de Curtea de apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a dispus respingerea excepţiei lipsei de interes invocată de pârât ca fiind neîntemeiată respingerea acţiunii reclamantei Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1062 din 31 martie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs în termen legal reclamanta, susţinând că în cauză sunt incidente motivele de nelegalitate prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Referitor la incidenţa în cauză a prevederilor art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ., recurenta a susţinut că, în motivarea respingerii cererii de chemare în judecată, prima instanţă nu face altceva decât să reitereze apărările formulate de intimat, fără să arate considerentele sale juridice pe care le reţine în vederea respingerii cererii.

În ceea ce priveşte motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., susţinerile recurentei au vizat, în esenţă, următoarele aspecte:

(i) Solicitarea menţionată la pct. 5.3 din Fişa de date a achiziţiei, respectiv "media rezultatelor exerciţiilor financiare nete (profit/pierdere) ale ofertantului pe ultimii 3 ani (2007,2008,2009) să fie pozitivă.

În acest sens, reclamanta a precizat că nu este de acord cu opinia primei instanţe, conform căreia autoritatea contractă nu le poate impune ofertaţilor să depună acte în dovedirea situaţiei economice pozitive, cerinţa în cauză conducând la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

S-a făcut trimitere la prevederile art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, care enumeră doar posibile documente relevante pentru demonstrarea situaţiei economice.

În cadrul prevederilor legale nu se precizează însă o modalitate concretă de evaluare a respectivelor documente şi nici cum se poate aprecia efectiv capacitatea economico-financiară a unui operator economic.

Nu este corectă observaţia instanţei conform căreia "Autorităţii contractuale îi este permis să pretindă operatorilor economici să facă dovada situaţiei economice şi financiare (art. 178 alin. (2) şi art. 184 alin. (1), dar nu şi de a face dovada unei anumite situaţii economice şi financiare, cu consecinţa excluderii dacă această dovadă nu este făcută".

În acest context, se impune a fi reamintită Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în data de 18.10.2012, în cauza C-218/11, cu care s-a considerat că în conformitate cu art. 44 parag. 2 primul alineat din Directiva 2004/CE, o autoritate contractantă este îndreptăţită să solicite un nivel minim al capacităţii economice şi financiare în conformitate cu art. 47 din directivă. Nivelul minim al capacităţii economice şi financiare nu poate fi însă stabilit prin raportare la bilanţul în general, ci prin verificarea anumitor elemente ale acestuia.

Prin solicitarea ca ofertanţii să fi avut - media rezultatelor financiare nete pe ultimii 3 ani pozitivă, autoritatea contractantă a urmărit să se asigure de faptul că viitorul partener contractant are capacitatea economică reală de a realiza controlul iar această capacitate rezidă din performanţa sa anterioară.

(ii) Modificarea punctului 5.4.1 din fişa de date a achiziţiei, prin care se acceptă mixturile asfaltice aferente sistemelor aeroportuare.

Motivaţia primei instanţe nu a fost corect fundamentată, întrucât au existat anumite lămuri tehnice ale platformei SEAP care nu a făcut posibilă publicarea tuturor informaţiilor din documentaţia de atribuire iniţială. Din acest motiv nici nu a fost posibil să se publice o erată în SEAP care să corecteze respectivele informaţii.

În plus, anunţul de participare reprezintă doar o formă sintetică, simplificată a informaţiilor cuprinse în fişa de date a achiziţiei şi nu poate reprezenta baza elaborării unei oferte complete sau corecte. Ofertanţii au obligaţia şi, totodată, interesul de consulta întreaga documentaţie de atribuire împreună cu clarificările, completările, modificările aferente pe care autoritatea contractantă le-a publicat atât în SEAP, cât şi pe pagina web www.cnadnr. ro.

Publicarea acestei modificări operate de autoritatea contractantă în SEAP şi pe pagina web a CNADNR S.A. a asigurat un grad adecvat de transparenţă, astfel că aprecierile primei instanţe, nu sunt justificate.

(iii) Aplicarea factorilor de evaluare unor oferte care nu îndeplinesc toate criteriile de calificare.

Recurenta a considerat că s-a demonstrat îndeplinirea cerinţei de calificare solicitată pentru experienţa profesională specifică, respectiv 4 ani, în privinţa domnului A., propus în poziţia de coordonator de proiect adjunct.

Perioadele de activitate relevante ale experţilor propuşi se regăsesc şi în cuprinsul formularului nr. 10, semnat şi ştampilat de angajator, acest document având practic şi caracter de recomandare. Contractele luate în considerare la experienţa specifică au fost derulate de către autoritatea contractantă şi s-au putut verifica intern. Recomandarea emisă pentru autostrada Bucureşti - Braşov a fost luată în considerare de către Comisia de evaluare dată până la care a fost implicat expertul fiind 15.09.2010, conform CV-ului şi formularului 10.

În concluzie, pentru motivele expuse, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea hotărârii atacate şi trimiterea cauzei spre o nouă judecată instanţei de fond.

4. Apărările formulate în cauză

Intimatul Ministerul Transporturilor a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea dispoziţiilor sentinţei civile atacate ca fiind legale şi temeinice.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

1. Referitor la motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. conform căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta "nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei".

Din această perspectivă, studiul considerentelor hotărârii atacate evidenţiază faptul că motivarea realizată de prima instanţă este de acord cu cerinţele impuse de art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., întrucât sunt prezentate cu claritate circumstanţele cauzei şi poziţia procesuală a părţilor, sunt examinate efectiv toate aspectele supuse judecăţii şi este expus în mod logic şi convingător punctul de vedere al instanţei faţă de toate susţinerile şi apărările de care reclamanta se prevalează în cauză.

Motivele de fapt şi de drept care au fundamentat hotărârea primei instanţe cu claritatea şi precizia necesară pentru a garanta dreptul părţilor la un proces echitabil, dar şi pentru a asigura posibilitatea realizării controlului judiciar.

Prin urmare, motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nu este incident în cauză.

2. Referitor la motivul de nelegalitate reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. potrivit căruia, casarea unei hotărâri se poate cere când aceasta "a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material".

Sub acest aspect, Înalta Curte constată că susţinerile recurentei sunt neîntemeiate, întrucât în mod legal s-a reţinut în sarcina acesteia existenţa unei nereguli, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, în ceea ce priveşte cerinţa înscrisă la pct. 5.3 din Fişa de date a achiziţiei conform căreia "media rezultatelor financiare nete (profit net/pierdere) ale ofertantului pe ultimii 3 ani (2007,2008, 2009) să fie pozitivă, un prim element care se impune a fi subliniat este acela că dreptul autorităţii contractante de a stabili anumite cerinţe minime de calificare şi selecţie referitoare la situaţia economică şi financiară este unul egal şi nu a fost contestat în cauză.

Ceea ce s-a invocat prin actele administrative contestate a fost faptul că, în exercitarea acestui drept, autoritatea contractantă a încălcat prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, care interzic impunerea unor cerinţe minime de calificare referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire.

În acord cu opinia primei instanţei Înalta Curte apreciază că, prin impunerea cerinţei ca media rezultatelor financiare nete pe ultimi 3 ani să fie pozitivă, autoritatea contractantă a stabilit limite pentru potenţialii ofertanţi, fiind restricţionată astfel participarea la procedură a acelor operatori economici care nu îndeplinesc cerinţa impusă (pentru ultimii 3 ani), dar care s-au relansat, având capacitatea de a îndeplini adecvat contractul ce face obiectul procedurii.

Demonstrarea realizării profitului net pe o perioadă anterioară atribuirii contractului de achiziţie publică nu este o garantare a stabilităţii financiare a operatorului economic în perioada derulării opri viitorului contract.

Prin prezentarea bilanţului contabil de către ofertanţi, autoritatea contractantă avea suficiente elemente pentru a aprecia asupra capacităţii financiare a acestora, astfel că în mod corect prima instanţă a validat punctul de vedere exprimat de intimatul-pârât.

Referitor la abaterea constând în modificarea documentaţiei de atribuire la pct. 5.4.1 din Fişa de date a achiziţiei, fără a fi publicat un anunţ de tip erată, în mod legal prima instanţă a reţinut încălcarea prevederilor art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006. Prin acest text de lege se instituie în sarcina autorităţii contractante obligaţia de a transmite spre publicare un anunţ de tip erată la anunţul iniţial, atunci când intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate.

Faţă de caracterul imperativ al dispoziţiilor legale enunţate, sunt lipsite de relevanţă susţinerile recurentei referitoare la publicarea tuturor clarificărilor, completărilor şi modificărilor în SEAP şi pe pagina web proprie.

În ceea ce priveşte abaterea constând în neîndeplinirea de către ofertantul câştigător a criteriilor de calificare privind echipa de experţi, în mod just prima instanţă a reţinut că nu există nici CV şi nici recomandare pentru a dovedi experienţă în poziţie similară a coordonatorului de proiect adjunct în perioada octombrie - noiembrie 2006, pentru proiectul autostrada Bucureşti - Braşov, tronsonul Bucureşti - Ploieşti.

Formularul 10 invocat de recurenta-reclamantă nu este suficient în dovedirea îndeplinirii cerinţei experienţei similare, întrucât nu este confirmat de un CV sau de alte înscrisuri care să certifice implicarea expertului în respectivul proiect.

Prin urmare, sub acest aspect, criticile formulate de recurentă sunt neîntemeiate.

În concluzie, pentru considerentele expuse, în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului declarat de reclamantă, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Administrări a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva Sentinţei civile nr. 1062 din 31 martie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 30 mai 2017.

Procesat de GGC - NN