EU fund compliance: validity of financial corrections for tender requirements deemed disproportionate and discriminatory under public procurement law

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport - Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe:

(i) anularea Deciziei pârâtului nr. 833 din 01 noiembrie 2013, comunicată reclamantei cu Adresa nr. x/5066 din data de 01.11.2013 şi înregistrată la sediul CNADNR S.A. sub nr. x/76217 din 08 noiembrie 2013, prin care s-a respins Contestaţia CNADNR nr. x/61362 din 08 octombrie 2013, şi a tuturor actelor subsecvente;

(ii) anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare aprobată cu nr. x/GO/667 din 12 septembrie 2013;

(iii) admiterea Contestaţiei nr. x/61362 din 08 octombrie 2013, formulată de reclamantă;

(iv) obligarea pârâtului să anuleze aplicarea corecţiei financiare de 5% din valoarea contractului de servicii "Asistenţă tehnică pentru verificarea proiectelor şi a detaliilor de execuţie POST/2009/2/1/001" încheiat cu S.C. A. S.R.L., aplicată prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/DCSNFE/GO/667 din data de 12.09.2013;

(v) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 977 din 24 martie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a respins excepţia lipsei de interes, invocată de autoritatea pârâtă, ca nefondată.

A respins acţiunea formulată de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., ca nefondată.

1.3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei civile nr. 977 din 24 martie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., solicitând casarea acesteia şi trimiterea cauzei spre rejudecare instanţei de fond pentru, în esenţă, următoarele considerente:

(i) sentinţa este insuficient motivată, în condiţiile în care instanţa de fond s-a limitat la reiterarea apărărilor formulate de intimată, fiind incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ.

Instanţa de fond s-a pronunţat fără a avea în vedere aspectele esenţiale prezentate în acţiunea formulată.

(ii) Instanţa a aplicat greşit normele de drept material la situaţia de fapt, fiind incident motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

a) Solicitarea prezentării de documente în original/copie legalizată, însoţite de traducerea autorizată şi legalizată pentru documentele emise în alte limbi decât română, a avut drept scop asigurarea împotriva unui potenţial tratament inegal sau discriminatoriu generat de o interpretare arbitrară a documentelor emise în alte limbi decât limba română, de către membrii comisiei de evaluare. Costurile suplimentare sunt cheltuiala definitivă a operatorului economic, asumată prin documentaţia de atribuire.

Modalitatea de prezentare a documentelor nu reprezintă nici criterii minime de calificare, nici criteriu de atribuire, nici cerinţe minime ale caietului de sarcini, iar faptul că acest aspect poate antrena costuri suplimentare nu reprezintă o justificare pertinentă.

b) Autoritatea contractantă a respectat prevederile legale deoarece a solicitat ca media rezultatelor exerciţiilor financiare nete (profit net/pierdere) ale ofertanţilor pe ultimii 3 ani (2007, 2008, 2009) să fi fost pozitivă, ceea ce ar fi demonstrat, alături de cerinţa privind cifra de afaceri, existenţa unui potenţial financiar al ofertantului şi ar fi reflectat totodată posibilitatea concretă a operatorului economic de a îndeplini contractul şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi declarată câştigătoare.

Reglementările legale în vigoare la momentul lansării procedurii, în absenţa precizărilor şi clarificărilor aduse de Ordinul ANRMAP nr. 509/2011, au lăsat la libera apreciere a autorităţilor contractante indicatorii de măsurare a capacităţii economice a ofertanţilor, stipulând în mod expres doar documentele justificative ce pot fi solicitate pentru demonstrarea situaţiei economice şi financiare. Art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, departe de a enunţa criterii minime posibile privind capacitatea economică, enumeră doar posibile documente relevante pentru demonstrarea situaţiei economice.

Autoritatea contractantă nu a cerut operatorilor economici să demonstreze că au profit, ci să demonstreze ca nu au avut pierderi, ceea ce reprezintă cel mai scăzut nivel posibil al cerinţei.

Autoritatea contractantă nu putea să realizeze pentru operatorii economici participanţi la procedură o analiză de risc şi niciun diagnostic economico-financiar, deoarece prevederile O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006 nu indica faptul că ar fi permisa o evaluare de asemenea anvergură.

Admiţând argumentul invocat în Decizie referitor la faptul ca bilanţul contabil cuprinde suficiente elemente care pot indica situaţia economico-financiară a ofertanţilor, se prezumă, încă de la început, un grad ridicat de subiectivism în evaluarea ofertelor şi, implicit, un risc ridicat de aplicare neuniformă şi discriminatorie a unor indicatori economico-financiari după bunul plac al membrilor evaluatori, în absenţa unor repere clar stabilite în Documentaţia de Atribuire.

c) Cerinţa ca Banca care furnizează garanţia de bună execuţie să fie autorizată să funcţioneze în România reprezintă o minimă asigurare cu privire la posibilitatea reală de executare a garanţiei, precum şi cu privire la faptul ca aceasta nu este un fals, un gest de responsabilitate faţă de proiect şi faţă de fondurile publice.

Garanţia de bună execuţie nu reprezintă o precondiţie de participare la licitaţie dată fiind prevederea Documentaţiei de atribuire, pct. 12.2, conform căreia "Garanţia de bună execuţie se va prezenta autorităţii contractante în termen de 15 zile de Ia semnarea contractului" de către ofertantul desemnat câştigător, în consecinţă nu poate limita interesul pentru participarea la licitaţie sau creşte costurile participanţilor.

Autoritatea Contractantă, în stabilirea cerinţelor din Documentaţia de Atribuire, a avut în vedere şi faptul că este probabil ca licitaţia organizată să suscite mai degrabă interesul operatorilor economici români, dat fiind obiectul specific al contractului şi caracteristicile particulare ale sectorului de activitate în discuţie.

1.4. Apărările intimatului

Legal citat, intimatul Ministerul Transporturilor a solicitat respingerea recursului ca nefondat, susţinând, în esenţă, că instanţa de fond a argumentat suficient motivele pe care şi-a întemeiat soluţia şi a realizat o corectă apreciere şi calificare a situaţiei de fapt, aplicând corespunzător normele juridice incidente.

2. Procedura de soluţionare a recursului

2.1. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) noul C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 12 mai 2015, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) noul C. proc. civ.

Prin încheierea din 17 noiembrie 2015, completul de filtru a constatat, în raport de conţinutul raportului întocmit în cauză, că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul formulat de reclamanta Compania Naţională de Autostrăzi şi Drumuri Naţionale din România S.A., în temeiul art. 493 alin. (7) noul C. proc. civ., şi a fixat termen pentru judecata pe fond a recursului.

Având în vedere că pe rolul Curţii de Justiţie a Uniunii Europene erau înregistrate cauzele C-261/2014 şi C-261/2014, prin încheierea din 29 martie 2016, în temeiul art. 413 alin. (1) pct. 1 C. proc. civ., s-a dispus suspendarea judecării recursului până la pronunţarea instanţei europene.

Cu privire la fondul recursului. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Înalta Curte, examinând hotărârea atacată în raport de prevederile legale incidente şi faţă de criticile recurentei-reclamante, constată recursul nefondat şi îl va respinge, pentru considerentele ce urmează.

Recurenta-reclamantă Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. a supus controlului de legalitate pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 833 din 01 noiembrie 2013 a intimatului-pârât prin care a fost respinsă contestaţia sa administrativă împotriva Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/DCSNFE/GO/667 din 12 septembrie 2013, prin care s-au aplicat reclamantei, în calitate de beneficiar al Contractului de Finanţare din 09 februarie 2009 privind proiectul POST/2009/2/1/001 "pregătire pentru construcţia variantelor de ocolire Ştei, Aleşd, Miercurea-Ciuc, Gheorghieni, Bistriţa, Huşi", corecţii financiare în cuantum de 5% din valoarea eligibilă a contractului "Asistenţă tehnică pentru Verificarea proiectelor tehnice şi detaliilor de execuţie POST/2009/2/1/001" încheiat cu S.C. A. S.R.L.

Corecţiile financiare au fost aplicate pentru următoarele abateri de la legalitate şi conformitate:

a) solicitarea prezentării de documente în original/copie legalizată, însoţite de traducerea autorizată şi legalizată pentru documentele emise în alte limbi decât română;

b) solicitarea ca media rezultatelor financiare (profit/pierdere) ale ofertantului să fie pozitivă pe ultimii 3 ani;

c) solicitarea ca garanţia de bună execuţie sa fie furnizată de o bancă/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în România.

Pentru fiecare dintre acestea s-a aplicat o corecţie de 5% din valoarea contractului de lucrări, în temeiul subpct. 1.5 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, respectiv 1.2 din acelaşi act normativ, în final aplicându-se o singură corecţie de 5%, conform regulii instituite prin art. 4 din normele metodologice aprobate prin H.G. nr. 875/2001.

Curtea de apel a analizat judicios toate motivele de nelegalitate invocate de reclamantă şi a răspuns argumentat la acestea; de altfel, recurenta nu indică motivul care ar fi rămas neanalizat.

Împrejurarea că în cuprinsul considerentelor s-a preluat din raţionamentele şi explicaţiile pârâtului (redate în actele administrative şi în întâmpinare) nu poate determina o altă concluzie, câtă vreme, trecându-le prin filtrul cadrului normativ aplicabil, instanţa a constatat că sunt corecte, fiind astfel respectate astfel dispoziţiile art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

Ca atare motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este nefondat.

În continuare, examinând hotărârea atacată din perspectiva dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte reţine, cu privire la prima abatere reţinută, că, atâta vreme cât dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006 nu solicită ca toate documentele să fie depuse în original, copie legalizată sau în traducere autorizată sau legalizată, nici în documentaţia de atribuire nu se poate impune o asemenea cerinţă pentru că, în caz de suspiciune, se pot cere relaţii organelor emitente.

De asemenea, în acord cu prima instanţă, se reţine că demonstrarea situaţiei economice şi financiare prin acceptarea doar a operatorilor care au avut media rezultatului exerciţiilor financiare pozitivă pe ultimii 3 ani reprezintă o cerinţă obligatorie restrictivă şi disproporţionată în raport cu natura şi complexitatea obiectului contractului şi perioada economică respectivă.

Aşa cum indică şi dispoziţiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, situaţia economică şi financiară a operatorului economic putea fi demonstrată şi analizată prin prisma mai multor documente relevante pentru obiectivele şi garanţiile urmărite de autoritatea contractantă, indicatorul ales nefiind în mod necesar relevant pentru buna derulare a contractului.

Capacitatea ofertanţilor de a îndeplini contractul nu este influenţată de faptul că aceştia au înregistrat profit sau pierderi, aspectul analizat nefiind de natură să prezinte importanţă pentru faza de atribuire a contractelor de achiziţie publică.

O astfel de situaţie poate fi doar conjuncturală, iar ceea ce ar trebui avut în vedere este situaţia generală a societăţii din punct de vedere economico-financiar.

Bilanţul unei societăţi are scopul de a prezenta în mod real informaţii despre poziţia financiară a agentului economic, iar acesta cuprinde suficiente elemente care pot indica situaţia economico-financiară.

Această concluzie nu intră în contradicţie cu interpretarea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene din cauza C-218/11 Eszak, câtă vreme, potrivit acesteia, "o autoritate contractantă este autorizată să solicite un nivel minim de capacitate economică şi financiară (…) fără a depăşi totodată ceea ce este necesar în mod rezonabil în acest scop".

În fine, referitor la ultima abatere reţinută, se constată că, potrivit art. 90 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006:

"De regulă, garanţia de bună execuţie se constituie printr-un instrument de garantare emis în condiţiile legii de o societate bancară sau de o societate de asigurări, care devine anexă la contract. Prevederile art. 86 alin. (2)-(4) se aplică în mod corespunzător."

Cum prevederea citată nu face nicio distincţie cu privire la emitentul instrumentului de garantare prin care se constituie garanţia de bună execuţie, cerinţa Companiei ca emitentul să fie o societate bancară/societate de asigurări autorizată să funcţioneze în România limitează dreptul ofertantului câştigător de a constitui această garanţie la o instituţie similară din alte ţări membre UE, corecţia aplicată fiind legală şi în această privinţă.

Nu poate fi ignorată în context împrejurarea că practica solicitării unei garanţii de bună execuţie în condiţiile menţionate, a generat scrisoarea CE de presuspendare a plăţilor în cadrul POST (ARES 2012, 1262733-25/10/2012) potrivit căreia solicitarea garanţiei bancare eliberate numai de bănci din România sau bănci cu filiale în România este discriminatorie.

Împrejurarea că ANRMAP nu a identificat nereguli nu este de natură a înlătura dreptul celorlalte autorităţi cu competenţe în gestionarea fondurilor europene de a constata nereguli şi de a stabili creanţele bugetare/corecţiile financiare în condiţiile art. 20 alin. (1) din O.U.G. nr. 66/2011. De altfel, art. 324 alin. (2) din H.G. nr. 457/2008 stabileşte expres că "autoritatea de management nu este condiţionată în luarea deciziilor de activităţile desfăşurate de ANRMAP şi UCVAP (…)".

Pentru considerentele expuse, nefiind identificate motive de casare a sentinţei atacate, în baza dispoziţiilor art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi art. 491 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va dispune respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Compania Naţională de Administrare a Infrastructurii Rutiere S.A. împotriva Sentinţei civile nr. 977 din 24 martie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 30 mai 2017.

Procesat de GGC - NN