Public Procurement Transparency Violations: Applicability of 25% Financial Correction When Qualification Criteria Are Referenced to Attached Documentation in SEAP Notices

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, la data de 01.07.2013, reclamanta UAT Vâlcele, prin Primar, a chemat în judecată pe pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, solicitând anularea Notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare nr. CA-16950 din 01 martie 2013 întocmită de Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR şi a Deciziei nr. 5 din 22.04.2013 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 4135 din 20 decembrie 2013, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamantă; a anulat Decizia nr. 5 din 22 aprilie 2013 emisă de MDRAP, precum şi Nota de constatare a neregulilor de stabilire a corecţiilor financiare încheiată la data de 27.02.2013 şi înregistrată sub nr. CA16950 din 01 martie 2013, emisă de MDRAP-DGCSNFE-SCSN-POR, în parte, în ceea ce priveşte constatarea referitoare la nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de transparenţă (pct. 9 subpct. 1.1 din Notă), valoarea corecţiei financiare de 25% (pct. 10 din Notă), cât şi stabilirea valorii creanţei bugetare rezultate din nereguli (pct. 11 din Notă); au fost respinse restul pretenţiilor, ca neîntemeiate.

3. Cererea de recurs

Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs pârâtul, invocând motivul prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat, şi solicitând casarea hotărârii atacate şi respingerea acţiunii, ca neîntemeiată.

Controlul efectuat cu privire la procedura de achiziţie publică privind contractul de lucrări din 30 august 2010, încheiat de către reclamantă cu S.C A. S.R.L. a relevat existenţa unor abateri de la legislaţia achiziţiilor publice în sensul că:

- nu a motivat în cadrul anunţului de participare criteriile de calificare solicitate prin documentaţia de atribuire;

- a modificat prin clarificările la documentaţia de atribuire unele criterii de calificare şi selecţie solicitate iniţial, pentru care ar fi trebuit publicată o erată.

Pentru abaterile constatate se aplică dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, stabilindu-se o corecţie de 25% în conformitate cu pct. 2 subpunctul 2.1. din Anexa la actul normativ menţionat, pentru nerespectarea cerinţelor privind asigurarea unui grad adecvat de transparenţă şi încheierea contractului fără lansarea adecvată a unei proceduri competitive.

Creanţa bugetară reţinută în sarcina UAT Vâlcele este de 264.909,73 RON din care: 184.568,25 RON fonduri UE; 28.228,09 RON bugetul de stat; 52.113,39 RON TVA recuperabilă.

În esenţă, reclamanta a susţinut că instanţa de fond a aplicat greşit dispoziţiile art. 125 alin. (2) şi art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, în forma în vigoare la data desfăşurării achiziţiei.

În anunţul de participare nu au fost menţionate cerinţele minime de calificare, existând doar menţiunea "conform documentaţiei descriptive ataşate", situaţie ce a determinat echipa de control să aprecieze că nu s-a asigurat un grad adecvat de publicitate, fiind încălcat principiul transparenţei potrivit art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 9 alin. (25) din contractul de finanţare.

S-a invocat că instanţa de fond a făcut o greşită apreciere asupra modului de calcul a corecţiei financiare prin raportarea la valoarea contractului încheiat de UAT Vâlcele. Fără nicio dovadă în acest sens, Curtea de Apel Bucureşti a statuat că valoarea corecţiilor financiare a fost calculată eronat şi a dispus recalcularea acestora prin sentinţa pronunţată. Astfel, corecţia de 25% nu se aplică la contractul de lucrări din 30 august 2010, încheiat de către reclamantă cu S.C A. S.R.L., ci prin raportare la sumele efectiv rambursate de Autoritatea de management, cu alte cuvinte este vorba despre sumele care provin din fonduri europene şi bugetul de stat, fără a fi luate în calcul sumele ce constituie contribuţia beneficiarului şi cheltuielile care au fost considerate neeligibile.

4. Cu privire la examinarea recursului în completul filtru

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul filtru, fiind comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 9 decembrie 2014, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) C. proc. civ. Intimata-reclamantă nu a depus întâmpinare.

Prin încheierea din 9 iunie 2015, completul filtru a constatat, faţă de conţinutul raportului întocmit în cauză, că recursul îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, a declarat recursul formulat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice ca fiind admisibil în principiu, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., republicat, şi a fixat termen pentru judecata pe fond a acestuia.

Cu privire la cererea de recurs. Soluţia şi considerentele instanţei de control judiciar

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale incidente, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Criticile pârâtului pot fi subsumate dispoziţiilor art. 488 pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

Problema esenţială care se impune a fi dezlegată în cauză este aceea de a stabili dacă a existat sau nu o neregulă, în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de lucrări din 30 august 2010, încheiat de către reclamant cu S.C A. S.R.L.

Cu privire la existenţa abaterilor menţionate de pârât în cererea de recurs

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Or, în speţă în mod corect a statuat instanţa de fond că nu au existat încălcări ale legislaţiei achiziţiilor publice şi nici ale clauzelor contractului de finanţare referitoare la gradul de transparenţă al procedurii de achiziţie publică derulată de reclamantă.

Astfel, din documentele depuse la dosarul instanţei de fond rezultă că documentaţia de atribuire a fost publicată sub forma unui fişier electronic ataşat anunţului de participare. Anunţul publicat în SEAP cuprindea menţiuni exprese cu privire la condiţiile de calificare descrise în documentul ataşat, ceea ce corespunde cerinţelor art. 2 alin. (2) şi art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 9 alin. (25) din contractul de finanţare din 15 aprilie 2010, cod SIMS 4591.

Aşa fiind, în mod eronat a apreciat echipa de control că reclamanta a încălcat dispoziţiile legislaţiei în materia achiziţiilor publice privind principiul transparenţei şi, în consecinţă, nu se impunea aplicarea unei corecţii financiare sub acest aspect.

În ceea ce priveşte celelalte critici formulate de pârât privind abaterile săvârşite de reclamantă, Înalta Curte constată că acestea sunt lipsite de interes, întrucât instanţa de fond a respins ca neîntemeiate restul pretenţiilor reclamantei şi aceasta nu a declarat recurs.

Cu privire la calculul corecţiilor financiare

În situaţia în care se constată că reclamanta nu a încălcat dispoziţiile art. 2 alin. (2) şi art. 178 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006, este evident că nu trebuia aplicată corecţia financiară de 25%, impunându-se anularea în parte a documentelor contestate în faţa instanţei, respectiv a Notei de constatare a neregulilor şi de aplicare a corecţiilor financiare din 01 martie 2013 întocmită de Direcţia Generală Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli POR şi în totalitate a Deciziei nr. 5 din 22.04.2013 emisă de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice.

Anularea în parte a notei de constatare a unor nereguli necesită aplicarea unei corecţii diferite, în funcţie de neregulile menţinute şi necontestate de părţi, organului de control revenindu-i obligaţia să stabilească măsura de corecţie conform dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011.

Aşa fiind, criticile formulate de pârât sunt neîntemeiate sub aspectul calculului corecţiei financiare, de vreme ce aceasta a fost anulată, cu consecinţa inaplicabilităţii ei în cauză. Cu alte cuvinte, anularea măsurii corecţiei de 25% înseamnă că aceasta nu mai subzistă şi nu se aplică niciuneia dintre sumele pentru care a intervenit calculul creanţei bugetare.

Temeiul de drept al soluţiei pronunţate

Pentru toate considerentele expuse de fapt şi de drept expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte urmează să respingă recursul, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 4135 din 20 decembrie 2013 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 30 mai 2017.

Procesat de GGC - NN