ANAF appeal rejected; audit findings on unlawful procurement and missing tax clearance certificates upheld.

Asupra recursului de faţă;

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 07.02.2014 sub nr. x/2/2014, reclamanta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României - Departamentul II, pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună:

(i) anularea încheierii din data de 21.01.2014 emisă de Curtea de Conturi a României - Departamentul III, comunicată cu adresa din 21 ianuarie 2014;

(ii) anularea Deciziei nr. 8 din 16 septembrie 2013 emisă de Curtea de Conturi a României Departamentul II şi (iii) anularea Procesului-verbal de constatare nr. x din 12 iulie 2013 emis de Curtea de Conturi a României - Departamentul II.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin Sentinţa civilă nr. 1643 din 26 mai 20013 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a fost respinsă acţiunea formulată de reclamanta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României - Departamentul II, ca nefondată.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva Sentinţei civile nr. 1643 din 26 mai 2013 a declarat recurs în termen legal pârâta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, susţinând că în cauză este incident motivul de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., prin raportare la următoarele aspecte:

3.1. În mod greşit a reţinut instanţa de fond că au fost încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (1) şi (2) din O.U.G. nr. 34/206, precum şi dispoziţiile art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 referitoare la procedura achiziţiilor publice, deoarece aceasta nu a arătat ce principii au fost încălcate.

Instanţa de fond a preluat raţionamentul pârâtei, fără a menţionat propriile motive şi concluzii la care a ajuns în urma susţinerilor părţilor şi nu a făcut referire la motivele pentru care a îndepărtat apărările reclamantei întemeiate pe dispoziţiile art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006.

Agenţia Naţională de Administrare Fiscală a arătat în cuprinsul acţiunii care au fost motivele pentru care alegerea altei proceduri decât cea prevăzută de art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 era imposibilă, aşa cum s-a arătat prin nota de fundamentare a procedurii, prin răspunderile transmise Curţii de Conturi, în raport de specificaţiile tehnice, constrângerile tehnice, precum şi în raport de Decizia CNSC nr. 1711/184C10/1444 din 08 iunie 2012.

3.2. Cu privire la planul anual al achiziţiilor publice, se impun a fi reţinute, ca împrejurări de drept, aspecte prezentate în punctul de vedere al ANAF transmis Curţii de Conturi cu adresa din 11 iulie 2013, în sensul că lipsa programului anual al achiziţiilor publice nu împiedică lansarea unei proceduri de achiziţie şi că, abia la momentul semnării unui contract de achiziţie publică se va verifica existenţa acestui plan anual de achiziţii, dar legea nu prevede o sancţiune expresă pentru neîntocmirea acestuia.

În ceea ce priveşte procedura de achiziţie privind "Creşterea capacităţii de procesare şi stocare din Centrul de Date Primar şi din Centrul de Date Secundar, trebuie reţinut, în contradicţie cu instanţa de fond, că la momentul lansării procedurii de achiziţie publică de negociere fără publicare (11 septembrie 2012) această procedură era prevăzută în mod expres în planul anual al achiziţiilor publice înregistrat sub nr. x din 3 iulie 2012 anexa la dosar la poziţia nr. 15.

Totodată, pentru procedura de licitaţie deschisă prin anunţul de participare din 19 aprilie 2012 (anulată) se impune a se avea în vedere că aceasta a fost cuprinsă în documentul ANAF înregistrat cu nr. x din 15 februarie 2012, document care, deşi nu poartă denumirea de plan anual al achiziţiilor publice, cuprinde totuşi informaţiile esenţiale prevăzute de H.G. nr. 925/2006 cu privire la planul anual al achiziţiilor publice.

În concluzie, instanţa de fond a reţinut în mod greşit în motivarea hotărârii că "Drept urmare a fost încheiat contractul de furnizare cu S.C. A. S.R.L. - B. S.R.L., iar reclamanta nu a prezentat echipei de auditori programul anual al achiziţiilor publice, data publicării în SEAP a anunţului de participare pentru acest contract şi a documentaţiei de atribuire", fapt infirmat de documentele depuse la dosar chiar de către Curtea de Conturi.

3.3. Instanţa de fond ar fi trebuit să facă distincţie şi să aibă o înţelegere corectă a diferitelor constatări cuprinse în actele Curţii de Conturi a României atacate

Ca un prim aspect, se impune a se reţine că în anul 2012 ANAF a derulat printre altele, două proceduri diferite de achiziţie publică, respectiv procedura de licitaţie deschisă publicată prin anunţul de participare din 19 aprilie 2012 (anulată), respectiv procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare iniţiată prin transmiterea invitaţiei de participare din 11 septembrie 2014.

Procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare prevăzută la art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 este o procedură de achiziţie legală şi care, în măsura respectării condiţiilor de selecţie specifice, nu conduce automat la încălcarea principiilor legislaţiei publice.

În ceea ce priveşte această procedură prin nota justificativă privind selecţia procedurii (parte a documentaţiei de atribuire existentă la dosar), precum şi prin punctul de vedere înaintat cu nr. x din 11 iulie 2012, ANAF a argumentat modul de selecţie a procedurii de negociere fără publicare, arătând indubitabil că au fost întrunite toate condiţiile cerute de lege pentru aplicarea acesteia.

Or, absurd să se reţină de către echipa de audit a Curţii de Conturi faptul că a fost încălcate principiile legislative achiziţiilor publice prin selectarea, în condiţiile legii, a unei proceduri de achiziţie publică prevăzută de lege, cu toate că nu se arată care sunt motivele pentru care se consideră neadecvată această procedură.

3.4. Referitor la lipsa solicitării certificatului de atestare fiscală pentru plata obligaţiilor la bugetul de stat, trebuie reţinut că, potrivit art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, solicitarea acestuia este un drept, iar nu o obligaţie a autorităţii contractante.

Deşi legea este foarte clară sub acest aspect şi, fiind vorba de un drept, O.U.G. nr. 34/2006 nici măcar nu stabileşte o sancţiune pentru autorităţile contractante care nu ar solicita certificatul de atestare fiscală.

ANAF a argumentat împotriva constatărilor echipei de audit atât în punctul de vedere înaintat cu nr. x din 11 iulie 2012, cât şi în contestarea cu nr. x din 16 octombrie 2013 faptul că lipsa solicitării certificatului de atestare fiscală nu constituie în sine o neregulă, motiv pentru care Curtea de Conturi nu ar fi fost în drept să aplice în acest caz prevederile art. 43 lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006.

Deşi nu a solicitat în mod expres depunerea unui certificat de atestare fiscală ca mijloc de probă, autoritatea contractantă a solicitat prin invitaţia de participare din 11 septembrie 2014 prezentarea unei declaraţii pe proprie răspundere a ofertantului pentru respectarea condiţiilor prevăzute de art. 181 din O.U.G. nr. 34/2006, inclusiv condiţia privind plata la zi a obligaţiilor fiscale.

Constatările cu privire la lipsa certificatului de atestare fiscală din documentaţia de atribuire sunt nelegale, astfel că atât pârâta cât şi instanţa de fond au făcut o interpretare greşită a normelor de drept material.

În concluzie, pentru motivele expuse, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate, în sensul admiterii acţiunii şi, pe cale de consecinţă, înlăturarea din actele administrative atacate a menţiunilor ce vizează nerespectarea principiilor achiziţiilor publice, motivat de faptul că aceste menţinui sunt nemotivate şi denotă o greşită interpretare a legii.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata Curtea de Conturi a României a solicitat, prin întâmpinare, respingerea ca nefondată a cererii de recurs, cu menţinerea ca legală şi temeinică a hotărârii recurate şi, pe cale de consecinţă a actelor atacate.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, constată că recursul este nefondat, potrivit considerentelor ce vor fi expuse în continuare.

Cu titlu preliminar, se impune precizarea că, deşi prin cererea de chemare în judecată reclamanta a solicitat anularea în tot a actelor întocmite de pârâta Curtea de Conturi a României, respectiv încheierea din 21 ianuarie 2014, Decizia de constatare nr. 102827 din 12 iulie 2013, toate criticile formulate atât în cuprinsul contestaţiei administrative, cât şi prin cererea de chemare în judecată vizează constatările cuprinse la lit. B) din Decizia nr. 8/2013, cu menţiunea că nu se constată măsura instituită la pct. 1 lit. b) din această decizie prin care s-a dispus includerea în obiectivele misiunilor de audit ale Direcţiei de Audit Public Intern a modului de întocmire a documentaţiilor de atribuire cu respectarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică.

Aşadar, legalitatea sentinţei recurate urmează a fi examinată prin raportare la criticile formulate prin cererea de chemare în judecată, circumscrise constatărilor de la lit. B) din Decizia nr. 8/2013.

Aceste constatări au vizat următoarele nereguli în raport cu prevederile O.U.G. nr. 34/2006:

(i) nerespectarea, în unele cazuri, a scopului şi a principiilor care stau la baza atribuirii contractelor de achiziţie;

(ii) neincluderea în unele documentaţii de atribuire a criteriului de calificare privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat.

Prin cererea de chemare în judecată, reclamanta a susţinut, în primul rând, faptul că observaţiile sale transmise prin adresa din 11 iulie 2013 nu au fost luate în considerare la emiterea Raportului de audit nr. x/17 iulie 2013.

Contrar susţinerilor reclamantei, din analiza conţinutului Raportului de audit şi a Procesului-verbal de constatare nr. x din 12 iulie 2013, actul de control întocmit în baza acestuia, rezultă că, punctul de vedere al entităţii auditate la proiectul de proces-verbal a fost prezentat şi analizat de echipa de auditori publici externi fiind înlăturate argumentat observaţiile formulate (pag. 11 - 18 din procesul-verbal de constatare).

Totodată, prin cererea de chemare în judecată s-a afirmat că la pagina 6 din încheierea din 21 ianuarie 2014 s-a reţinut faptul că entitatea auditată nu a formulat nicio obiecţiune referitoare la constatările din raportul de audit şi din procesul-verbal de constatare afirmaţiile reclamantei sunt inexacte întrucât analiza comisiei de soluţionare a contestaţiei prevăzute la pag. 6 a încheierii contestate nu vizează lipsa oricăror obiecţiuni referitoare la constatările echipei de audit, ci lipsa unor argumente temeinice, de natură să modifice abaterile consemnate în actul de control şi reluate la pct. B.1 şi B.2 din Decizia nr. 8/2013.

O altă critică adusă actelor administrative contestate are în vedere faptul că, din raportul de audit nu reprezintă în mod explicit care sunt principiile legislaţiei achiziţiilor publice care au fost încălcate şi care au fost motivele care au condus la această concluzie.

În mod legal prima instanţă a validat punctul de vedere exprimat de autoritatea pârâtă, întrucât dintr-o simplă lectură a actelor administrativ contestate se observă cu claritate atât neregulile constatate de echipa de, cât şi prevederile legale încălcate de entitatea verificată, respectiv dispoziţiile art. 2 alin. (1)-(2) şi art. 17 din O.U.G. nr. 34/2006, precum şi art. 2 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006.

Referitor la procedura de negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare pentru atribuirea contractului de furnizare "Creşterea capacităţii de procesare şi stocare din Centrul de Date Primar şi din Centru de Date Secundar, se observă că prin cererea de recurs sunt reiterate susţinerile din contestaţia administrativă şi din cererea de chemare în judecată, prin care se redă conţinutul art. 122 lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 şi se prezintă motivele pentru care această procedură era singura care întrunea condiţiile legale şi putea fi selectată.

Or, aceste susţineri nu sunt de natură să înlăture neregulile reţinute prin actele administrative contestate şi care au vizat, în special, următoarele abateri:

- pentru contractul de achiziţie mai sus-menţionat s-au demarat două proceduri de achiziţii:

"licitaţie deschisă" (anulată) şi "negociere fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare", în condiţiile în care ordonatorul principal de credite, prin adresa din 12 martie 2012, a aprobat iniţierea procedurii de licitaţie deschisă;

- obiectivele contractului de achiziţie publică nu se regăsesc în totalitate în documentaţiile de atribuire aferente celor două proceduri de achiziţie publică;

- contractul a fost atribuit unui alt furnizor deşi iniţial autoritatea contractantă a solicitat disponibilitatea IBM, furnizorul principal de echipamente IT.

De asemenea, au fost constatate abateri şi cu privire la documentaţiile de atribuire din 07 septembrie 2012 şi din 06 iulie 2012 respinse de la publicare şi retrimise la ANAF spre reevaluare şi înlăturarea deficienţelor constatate referitoare la ambiguităţi în caietul de sarcini, condiţii restrictive şi precizări pe linia cerinţelor de calificare şi a calendarului estimativ al procedurii.

În aceste condiţii, este legală şi oportună măsura dispusă de autoritatea pârâtă la pct. 1 lit. b) din Decizia nr. 8/2013, în sensul includerii în obiectivele misiunilor de audit ale direcţiei de Audit Public Intern şi a modului de întocmire a documentaţiilor de atribuire cu respectarea principiilor care stau la baza achiziţiilor publice.

În ceea ce priveşte Programul anual al achiziţiilor publice, în mod corect prima instanţă a menţionat constatările autorităţii pârâte, întrucât din documentaţia prevăzută echipei de audit rezultă că Programul anual al achiziţiilor publice a fost înregistrat din 03 iulie 2012, ulterior publicării în SEAP a anunţului de participare şi a documentaţiei de atribuire, respectiv data de 10.04.2012.

Referitoare la neincluderea în unele documentaţii de atribuire a criteriului de calificare privind îndeplinirea obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale către bugetele componente ale bugetului general consolidat, este esenţial de precizat faptul că, din analiza documentaţiilor de atribuire echipa de auditori a constatat că nu în toate cazurile autoritatea contractantă a solicitat Certificatul de atestare fiscală privind plata obligaţiilor la bugetul de stat. Au fost exemplificate în acest sens Documentaţia de atribuire pentru achiziţie din 10 iulie 2012 şi Documentaţia de atribuire pentru achiziţie din 10 septembrie 2012.

Prin urmare, nu a fost contestat dreptul autorităţii contractante de a exclude din procedura de atribuire un ofertant care se află în una dintre situaţiile prevăzute la art. 181 lit. c) şi c1), ci s-a reţinut încălcarea prevederilor art. 2 alin. (1) şi (2) şi art. 17 din O.U.G. nr. 34/2004.

Aceasta în condiţiile în care nu a fost prezentată nicio explicaţie valabilă pentru situaţia constatată, aceea în care doar pentru anumiţi operatori economici a fost prevăzută obligaţia de a face dovada îndeplinirii obligaţiilor de plată a impozitelor, taxelor şi contribuţiilor de asigurări sociale.

În concluzie, pentru toate considerentele expuse, Înalta Curte constată că sunt neîntemeiate criticile formulate de recurentă, circumscrise modului de nelegalitate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi urmează să dispună, în temeiul art. 496 din acelaşi act normativ, respingerea recursului, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Agenţia Naţională de Administrare Fiscală împotriva Sentinţei civile nr. 1643 din 26 mai 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 30 mai 2017.

Procesat de GGC - NN