Suspension of financial correction notice for public procurement irregularities and the standard for prima facie illegality

Asupra recursului de faţă,

Din examinarea lucrărilor din dosar a constatat următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta A. S.R.L. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor, suspendarea parţială a executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40/DGMFE/SCSN/DSM/51210 din data de 05.12.2014, cu toate anexele sale, emisă de Ministerul Transporturilor - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Sectorial Transport - Direcţia Generala Managementul Fondurilor Externe, până la pronunţarea instanţei de fond asupra cererii de anulare a actului administrativ atacat.

Reclamanta a precizat ca solicită suspendarea parţială a executării notei de constatare, cu privire la constatările care au ca obiect Contractul nr. x/36377 5R12 - Lucrări de Reabilitare DN 76 Vârfurile - Ştei, km 69+350 - 102+660, constatări cuprinse la pct. 2.1. şi 2.2. (paginile 9 -18), la pct. 2.3, pct. 2.4. (paginile 25 - 26), precum şi la pct. 4 (pagina 28).

2. Hotărârea prime instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 863 din 25 martie 2015, a respins, ca neîntemeiate, excepţia lipsei calităţii procesuale pasive a Ministerului Transporturilor şi excepţia inadmisibilităţii.

Totodată, a respins, ca neîntemeiată cererea de suspendare formulată de reclamanta A. S.R.L. în contradictoriu cu pârâţiii Ministerul Transporturilor, Ministerul Fondurilor Europene şi Compania Natională de Autostrazi şi Drumuri Nationale din Romania S.A.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva acestei sentinţe au declarat recurs reclamanta A. S.R.L, societate în reorganizare, prin administrator special B., şi pârâtul Ministerul Transporturilor.

3.1. În motivarea căii de atac, reclamanta A. S.R.L. a reluat pe larg situaţia de fapt prezentată în faţa primei instanţe, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ.

În esenţă, recurenta a susţinut că prima instanţă a interpretat şi aplicat greşit prevederile legale incidente, în cauză fiind îndeplinite condiţiile prevăzute de lege pentru suspendarea executării actului administrativ atacat, respectiv cazul bine justificat şi iminenţa producerii unei pagube.

În îndeplinirea condiţiei privind existenţa unui caz bine justificat, a susţinut că există suficiente indicii cu privire la o îndoială serioasă asupra notei de constatare a cărei suspendare o solicită.

Astfel, echipa de control a emis Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 05.12.2014, însă acest act cuprinde şi pretinse nereguli pentru care legea prevede imperativ emiterea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare care nu privesc achiziţiile publice, fiind vorba de alte nereguli care se referă la derularea contractului şi aplicarea sancţiunii reprezentată de stabilirea creanţelor bugetare, precizând că acestă parte din notă a fost atacată.

O altă critică vizează faptul că cele două titluri de creanţă nu sunt identice, procesul-verbal fiind diferit faţă de nota de constatare în privinţa achiziţii publice, cu regimuri juridice distincte, invocând Anexa 4 şi Anexa 5 la H.G. nr. 875/2011 - norme metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011, care stabilesc modelul acestor titluri de creanţă.

Recurenta a invocat, totodată, că nota de constatare cuprinde copieri ad-literam din Raportul de audit din 4 august 2014, încălcându-se prevederile O.U.G. nr. 66/2011 care prevăd efectuarea efectivă de verificări şi nu prin copiere din actele de control.

De asemenea, a arătat că în mod greşit prima instanţă a respins susţinerile sale legate de împrejurarea că echipa de control nu a menţionat ce normă legală internă sau comunitară a fost încălcată în derularea contractului care a condus la sancţionare. Prima instanţă nu a observat că în nota de constatare nu se indică nicio clauză contractuală încălcată.

În aprecierea îndeplinirii acestei condiţii, recurenta a invocat că s-a ignorat faptul că emitentul actului atacat a avizat favorabil drept cheltuieli eligibile toate sumele solicitate în derularea contractului, având astfel încrederea că derulează contractul în deplină legalitate, apărări respinse în mod neîntemeiat de prima instanţă.

În susţinerea acestor critici, recurenta a invocat Raportul de eligibilitate nr. x din 16 decembrie 2013, emis de Ministerul Transporturilor - AMPOST), care a emis şi nota de constatare, făcând trimitere la voinţa reală a părţilor în derularea contractului, în sensul că s-a stabilit clar preţul în euro.

În opinia recurentei, în nota de constatare, echipa de control, în mod neîntemeiat, nu a ţinut cont de toate condiţiile legale aplicabile, în vigoare, la momentul anunţului de participare şi a comunicării documentaţiei şi de întregul context al realizării licitaţiei.

Referitor la condiţia privind paguba iminentă, recurenta a susţinut că sunt incidente prevederile art. 488 pct. 5, 6 şi 8 din C. proc. civ.

Astfel, a apreciat că sentinţa recurată conţine motive contradictorii, constând în împrejurarea că prima instanţă a considerat iniţial că este de prisos analiza condiţiei pagubei iminente, atâta timp cât a respins condiţia cazului bine justificat, pentru ca ulterior să revină apreciind că nu îndeplinită nici acestă condiţie.

Totodată, a invocat încălcarea dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., întrucât s-a afirmat, pe de o parte, achitarea în totalitate a creanţei din nota de constatare, fiind suportată din bugetul de stat, fiind o creanţă definitivă, iar pe de altă parte, se afirmă existenţa Adresei nr. 5717 din 16 ianuarie 2015 emisă de Agenţia Naţională de Administrare Fiscală, înregistrată la Ministerul Transporturilor la data de 28.01.2015, din care ar rezulta achitarea acestei creanţe, act care, se observă, că nu există însă depus la dosar.

În opinia recurentei, există suficiente motive care conduc la existenţa pagubei iminente.

În concluzie, recurenta a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacate şi pe fond admiterea cererii de suspendare parţială a executării Notei de constatare nr. 40/DGMFE/SCSN/DSM/51210 din data de 05.12.2014 până la pronunţarea instanţei de fond.

3.1. În dezvoltarea motivelor de recurs, pârâtul Ministerul Transporturilor a invocat prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., susţinând că în mod greşit prima instanţă a respins excepţia lipsei calităţii procesuale pasive, în condiţiile în care nu este emitentul actului atacat.

În concluzie, a solicitat admiterea recursului şi casarea în parte a sentinţei atacate, cu consecinţa admiterii excepţiei lipsei calităţii sale procesuale.

4. Apărarea intimatei-pârâte

Prin întâmpinare, intimata Compania Natională de Autostrazi şi Drumuri Nationale din Romania S.A a solicitat respingerea recursurilor, ca nefondate.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ. a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 decembrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 16 februarie 2017.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând sentinţa atacată prin prisma criticilor formulate de recurentă, a apărărilor intimatului şi în temeiul art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte constată că recursurile sunt nefondate.

Argumentele de fapt şi de drept relevante

1.1. Cu privire la recursul formulat de reclamanta A. S.R.L

Recurenta-reclamantă a învestit instanţa de contencios administrativ cu o cerere vizând suspendarea parţială a executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 40/DGMFE/SCSN/DSM/51210 din data de 05.12.2014, cu privire la constatările care au ca obiect Contractul nr. x/36377 5R12 - Lucrări de Reabilitare DN 76 Vârfurile - Ştei, km 69+350 - 102+660, constatări cuprinse la pct. 2.1. şi 2.2. (paginile 9 -18), la pct. 2.3, pct. 2.4. (paginile 25 - 26), precum şi la pct. 4 (pagina 28).

Măsura suspendării actului administrativ se circumscrie noţiunii de protecţie provizorie a drepturilor şi intereselor particularilor până la momentul la care instanţa competentă va cenzura legalitatea actului, consacrată prin mai multe instrumente juridice internaţionale, atât în sistemul de protecţie instituit în cadrul Consiliului Europei, cât şi în ordinea juridică a Uniunii Europene.

Legea română corespunde recomandării Comitetului de Miniştri din cadrul Consiliului Europei, având în vedere conţinutul prevederilor art. 14 şi 15 din Legea nr. 554/2004.

Potrivit art. 14 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 "în cazuri bine justificate şi pentru prevenirea unei pagube iminente, după sesizarea, în condiţiile art. 7, a autorităţii publice care a emis actul sau a autorităţii ierarhic superioare, persoana vătămată poate să ceară instanţei competente să dispună suspendarea executării actului administrativ unilateral până la pronunţarea instanţei de fond".

Cazul bine justificat şi iminenţa unei pagube sunt analizate în funcţie de circumstanţele concrete ale fiecărei cauze, fiind lăsate la aprecierea judecătorului, care nu poate efectua decât o analiză sumară a aparenţei dreptului, pe baza împrejurărilor de fapt şi de drept prezentate de partea interesată, cu respectarea unui echilibru rezonabil între interesul public pe care autoritatea publică este obligată să îl îndeplinească şi drepturile subiective sau interesele legitime private care pot fi afectate.

Noţiunea de caz bine justificat a fost definită la art. 2 alin. (1) lit. t) din Legea nr. 554/2004 ca fiind acele împrejurări legate de starea de fapt şi de drept, care sunt de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ.

Or, în speţă, reclamanta a invocat ca împrejurări de fapt şi de drept care să fie de natură să creeze o îndoială serioasă în privinţa legalităţii actului administrativ a cărui suspendare se cere, tocmai criticile de nelegalitate care urmează/ar urma să fie analizate de instanţa învestită cu cererea de anulare a actului administrativ fiscal atacat.

În jurisprudenţa sa constantă, secţia de contencios administrativ şi fiscal a Înaltei Curţi a reţinut că pentru conturarea cazului temeinic justificat care să impună suspendarea unui act administrativ, instanţa nu trebuie să procedeze la analizarea criticilor de nelegalitate pe care se întemeiată însăşi cererea de anulare a actului administrativ, ci trebuie să-şi limiteze verificarea doar la acele împrejurări vădite de fapt şi/sau de drept care au capacitatea să producă ci îndoială serioasă asupra prezumţiei de legalitate de care se bucură uri act administrativ.

Astfel de împrejurări vădite, de fapt sau/şi de drept care sunt de natură să producă o îndoială serioasă cu privire la legalitatea unui act administrativ (act administrativ-fiscal) au fost reţinute de înalta Curte ca fiind: emiterea unui act administrativ de către un organ necompetent sau cu depăşirea competenţei, actul administrativ emis în temeiul unor dispoziţii legale declarate neconstituţionale, nemotivarea actului administrativ, modificarea importantă a actului administrativ în calea recursului administrativ (reducerea importantă a cuantumului sumelor reţinute ca obligaţii bugetare suplimentare), etc.

Instanţa de control judiciar reţine că aparenţa de nelegalitate poate viza şi aspecte de drept material, însă este esenţial ca motivele identificate să fie evidente, să nu implice examinarea fondului cauzei.

Cu referire strictă la criticile recurentei referitoare la emiterea actului atacat, instanţa de control judiciar are în vedere prevederile art. 21 alin. (1) şi (13) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit cărora verificările făcute de autorităţile competente în cadrul activităţii de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare se finalizează prin întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare, legiuitorul prevăzând aşadar, alternativ, emiterea actelor administrativ-fiscale menţionate.

Analizându-se conţinutul art. 27 alin. (1) din acelaşi act normativ, rezultă că dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 impun emiterea unei note de constatare în situaţia în care se reţin nereguli determinate de încălcarea legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice, iar în celelalte situaţii se prevede alternativ întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare sau a unei note de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare.

Prin urmare, criticile privind obligativitatea încheierii unui proces-verbal de constatare nu au suport, cu atât mai mult cu cât prin nota de constatare se stabilesc două categorii de nereguli.

Instanţa de control judiciar constată că nici celelalte critici formulate de reclamantă în privinţa derulării contractului nu sunt apte să contureze o aparenţă de nelegalitate a actului administrativ contestat, şi deci să conducă la o altă soluţie, acestea privind anularea actului contestat.

Referitor la susţinerile privind conţinutul notei de constatate care ar conţine copieri din raportul de audit, se reţine că autoritatea pârâtă a făcut propriile verificări, prin intermediul echipei de control, anterior emiterii actului contestat, faptul că s-a ajuns la aceeaşi concluzie nu însemană că acest aspect reprezintă un caz bine justificat, iar din conţinutul notei atacate rezultă că neregulile imputate decurg din nerespectarea clauzelor contractuale.

Totodată, din dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. ş) din lege rezultă că noţiunea de pagubă iminentă are în vedere producerea unui prejudiciu.

În cauză, într-adevăr punerea în executare a unui act administrativ fiscal va avea drept consecinţă diminuarea patrimoniului societăţii comerciale intimate, însă câtă vreme acest lucru are la bază un act administrativ care se bucură de prezumţia de legalitate, diminuarea patrimoniului are caracter prezumat legal, care nu se circumscrie cerinţelor art. 2 alin. (1) lit. ş) din lege.

Prin urmare, toate criticile recurentei sunt nefondate, soluţia pronunţată de prima instanţă reflectă, aşadar, interpretarea şi aplicarea corectă a prevederilor legale incidente cauzei, iar hotărârea recurată respectă cerinţele art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ.

1.2. Cu privire la recursul formulat de pârâta Ministerul Transporturilor

Se constată că, în cauză, criticile pârâtului privind excepţia lipsei calităţii sale procesuale pasive, cu motivarea că nu este emitentul actului atacat, de asemenea, nu pot fi primite.

Contrar susţinerilor părţii, cum corect a observat şi prima instanţă, emitentul actului contestat este AMPOST - Direcţia Generală Managementul Fondurilor Externe din cadrul Ministerului Transportului.

De altfel, în cadrul acestei proceduri se verifică aparenţa de legalitate, nu se dezleagă raporturile dintre părţi, iar atribuirea calităţii presupune analiza fondului raporturilor juridice deduse judecăţii.

2. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul art. 496 alin. (1) din C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursurile, ca nefondat, e nefiind identificate motive de reformare a sentinţei în limitele art. 488 alin. (1) pct. 5, 6 sau 8 din acelaşi cod.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile formulate de A. S.R.L., societate în reorganizare, prin administrator special B., şi Ministerul Transporturilor împotriva sentinţei nr. 863 din 25 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 25 mai 2017.