Clawback contribution calculation base: unconstitutional inclusion of VAT and legality of administrative notification

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

1.1. Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.R.L. (în nume propriu şi în calitate de reprezentant legal, conform O.U.G. nr. 77/2011 al deţinătorului de autorizaţie de punere pe piaţă A. Europe BV) a solicitat, în contradictoriu cu pârâta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, anularea Notificării nr. P/3151/2014 şi a Adresei nr. P4419 din 11.06.2014 de soluţionare a contestaţiei.

1.2. Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 763 din 17 martie 2015, a admis acţiunea formulată de reclamantă, a anulat Notificarea nr. P/3151 din 29.04.2014, transmisă reclamantei de către pârâtă, cu privire la datele necesare în vederea stabilirii, declarării şi achitării contribuţiei clawback aferente trimestrului I al anului 2014 şi Adresa nr. P/4419 din 11 iunie 2014.

Totodată, a luat act că reclamanta îşi rezervă dreptul de a solicita cheltuieli de judecată pe cale separată.

2. Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva acestei sentinţe a declarat recurs reclamanta Casa Naţională de Asigurări de Sănătate, invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi solicitând admiterea recursului aşa cum a fost formulat.

2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 decembrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru, prin încheierea de şedinţă din 16 februarie 2017, a admis în principiu recursul formulat şi, potrivit prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a fixat termen de judecată în şedinţa din data de 25 mai 2017, dispunând citarea părţilor.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor, potrivit prevederilor art. 496-499 din C. proc. civ.

3.1. Recursul este întemeiat, fiind admis în limitele şi pentru considerentele care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Referitor la criticile recursului formulat de Casa Naţională de

Asigurări de Sănătate;

• În ceea ce priveşte incidenţa în cauză a Deciziei nr. 39/2013 a Curţii Constituţionale, instanţa de recurs constată că aceasta este aplicabilă în cauza de faţă.

Astfel la data când a fost emisă Notificarea nr. P/3151 din 29 aprilie 2014 pentru contribuţia clawback pentru Sem. I/2014 era în vigoare art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2011 cu următorul conţinut:

"prin valoarea vânzărilor, în sensul alin. (1)-(3), se înţelege valoarea medicamentelor suportate potrivit legii, din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi de bugetul Ministerului Sănătăţii, care include şi taxa pe valoare adăugată". În temeiul acestor dispoziţii legale a fost emisă notificarea.

Prin Decizia nr. 39/2013, publicată în Monitorul Oficial al României nr. 100 din 20.02.2013, Curtea Constituţională a statuat că art. 31 alin. (5) este neconstituţional, în ceea ce priveşte sintagma "care include şi taxa pe valoare adăugată".

Deci, art. 31 alin. (5) din O.U.G. nr. 77/2013 a fost lipsit, parţial, de temeiul său constituţional, ceea ce face ca actele administrative pentru care această normă legală a constituit temeiul legal al emiterii lor, să aibă afectată legalitatea lor.

Astfel, Curtea Constituţională, în Decizia nr. 414/2010, a argumentat că "lipsirea de temei constituţional a actelor normative primare are drept efect încetarea de drept a actelor subsecvente emise în temeiul acestora (contractele de management, actele administrative date în aplicarea celor două ordonanţe de urgenţă, etc.)".

Pe de altă parte, aplicabilitatea în cauză a Deciziei nr. 39/2015 rezultă şi din considerentele Deciziei nr. 223/2012, în motivarea căreia Curtea Constituţională a argumentat că, fără a fi contrar prevederilor art. 147 alin. (4) din Constituţie, "instanţele judecătoreşti vor aplica prezenta decizie numai în cauzele pendinte la momentul publicării acesteia, cauze în care respectivele dispoziţii sunt aplicabile...".

Cu alte cuvinte, Curtea Constituţională a interpretat dispoziţiile art. 147 alin. (4) din Constituţie, potrivit cărora "deciziile ...şi au putere numai pentru viitor", în sensul că acestea se aplică inclusiv în cauzele aflate pe rolul instanţelor judecătoreşti.

Deci, cum litigiul privind anularea/neanularea notificării din litigiul de faţă este în curs de judecare/pendinte, soluţia dată prin Decizia nr. 39/2015 este aplicabilă în prezenta cauză.

Dar, Înalta Curte constată că temeiul/temeiurile legale ale emiterii actului administrativ/notificării a fost un temei legal multiplu, iar nu unul singular, iar prin declararea ca neconstituţională a sintagmei "care include şi taxa pe valoare adăugată", nu a fost declarată neconstituţională întreaga O.U.G. nr. 77/2013, nici întregul art. 31 ce fusese introdus în această ordonanţă de urgenţă şi nici instituirea contribuţiei clawback la bugetul de stat consolidat, ci a fost declarată neconstituţională modalitatea de constituire a bazei de impozitare/a bazei de calcul care, prin includerea TVA aferentă valorii medicamentelor avea ca rezultat ca taxa/contribuţia să fie, în parte, o taxă aplicabilă, printre altele, asupra unei alte taxe.

Deci, altfel spus, actul administrativ atacat în cauza de faţă este nul parţial, în ceea ce priveşte cuantumul contribuţiei clawback şi anume calcularea acesteia prin raportare la o bază impozabilă care cuprindea şi TVA, notificarea rămânând legală în ceea ce priveşte cuantumul contribuţiei aferente valorii medicamentelor care nu mai include TVA.

• În ceea ce priveşte criticile recursului privind concluzia instanţei de fond că CNAS era obligată să comunice consumul de medicamente, iar nu valoarea consumului, instanţa de recurs a constatat că sunt întemeiate.

Într-adevăr, prin Notificarea nr. P/3151 din 29 aprilie 2014, CNAS a comunicat societăţii intimate următoarele:

1.- În conformitate cu prevederile art. 7, Secţiunea a 2-a din O.G. nr. 17/2012 privind reglementarea unor măsuri fiscal-bugetare "începând cu trimestrul IV 2012, calculul contribuţiei trimestriale se realizează potrivit formulei prevăzute la art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 privind stabilirea unei contribuţii pentru finanţarea unor cheltuieli în domeniul sănătăţii, cu completările ulterioare, unde CTt şi BAt nu includ taxa pe valoarea adăugată, iar BAt este de 1.515 milioane RON".

Valoarea procentului "p" pentru trimestrul I 2014 este de 20,18%.

2.- Consumul de medicamente pentru trimestrul I 2014 suportat din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii aferent vânzărilor plătitorului de contribuţie pentru medicamentele din lista depusă pentru care se datorează contribuţia trimestrială, este prevăzut în anexă şi conţine TVA, urmând ca acesta să fie dedus de fiecare DAPP.

În raport cu dispoziţiile art. 31 din O.U.G. nr. 77/2011, cu modificările şi completările ulterioare, comunicarea valorii vânzărilor totale trimestriale şi a vânzărilor individuale era absolut necesară pentru ca societatea să aibă posibilitatea să-şi calculeze contribuţia datorată, în raport şi cu celelalte elemente ale formulei de calcul prevăzută de lege.

Astfel, potrivit art. 31 alin. (1):

" începând cu trimestrul I al anului 2012 contribuţia trimestrială, denumită în continuare Ctd, datorată de fiecare plătitor se calculează astfel:

unde:

Vit = valoarea vânzărilor individuale trimestriale de medicamente ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

Vitr = valoarea vânzărilor de medicamente individuale trimestriale de referinţă ale fiecărui plătitor de contribuţie, suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTt = valoarea vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii;

VTtr = valoarea vânzărilor de medicamente totale trimestriale de referinţă suportate din Fondul naţional unic de asigurări sociale de sănătate şi din bugetul Ministerului Sănătăţii.

Altfel spus, comunicarea de către CNAS a valorii vânzărilor totale trimestriale de medicamente suportate din FNUASS şi din BMS (VTt) şi a vânzărilor individuale pentru trimestrul II 2012, către societatea reclamantă este o condiţie legală absolut obligatorie pentru stabilirea/calcularea contribuţiei claw-back trimestriale, iar nu o cauză de nulitate a Notificării, cum, fără temei a reţinut instanţa de fond.

• În ceea ce priveşte criticile recursului privind concluzia instanţei de fond că CNAS a determinat valoarea consumului nu prin raportare la vânzările făcute de fiecare plătitor de contribuţie, ci prin raportare la valoarea de compensare a medicamentelor, instanţa de recurs a constatat că sunt întemeiate.

Astfel, prevederile art. 3 din O.U.G. nr. 77/2011 instituie o formulă de calcul fundamentată pe valoarea consumului de medicamente suportate, potrivit legii din bugetul FNUASS şi din BMS, consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie.

Valoarea consumului de medicamente aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie, adică a medicamentelor suportate din bugetul FNUASS şi din BMS, este valoarea finală la care medicamentele ajung la pacienţi prin farmacii, spitale şi centre de dializă. Acest lucru rezultă din modul de centralizare a datelor prevăzut de art. 5 din O.U.G. nr. 77/2011, care prevede că farmaciile cu circuit deschis, unităţile sanitare cu paturi şi centrele de dializă care utilizează medicamente raportează consumul de medicamente, casele de asigurări de sănătate raportând mai departe la CNAS consumurile astfel centralizate, iar CNAS centralizează consumul de medicamente şi îl comunică Deţinătorilor de Autorizaţii de Punere pe Piaţă-DAPP. În plus faţă de consumurile individuale, CNAS determină şi valoarea consumului total trimestrial în vederea determinării valorii procentului "p".

Faţă de sintagma din textul de lege mai sus enunţat, respectiv de "consum aferent vânzărilor fiecărui plătitor de contribuţie", aceasta trebuie interpretată în înţelesul reglementării generale a O.U.G. nr. 77/2011, respectiv prin raportare la art. l5 şi art. 5 alin. (4) şi (76) din acest act normativ care prevăd că, consumul aferent vânzărilor portofoliului fiecărui DAPP vizează consumul centralizat de medicamente suportat din FNUASS şi din BMS înregistrat corespunzător datelor din sistemul de asigurări sociale de sănătate, respectiv consumul raportat de farmacii, unităţile sanitare cu paturi şi centre de dializă care include, adaosuri comerciale şi TVA.

Valoarea consumului de medicamente se determină în funcţie de valoarea de compensare a medicamentelor şi nu în funcţie de preţul de vânzare practicat de DAPP în lanţul de distribuţie, în acest context este de menţionat faptul că existenţa intermediarilor în lanţul de distribuţie al medicamentelor este reglementată legal, farmaciile şi distribuitorii fiind intermediari în circuitul medicamentelor de la DAPP la pacienţi.

3.3. În cea ce priveşte susţinerile Societăţii intimate, potrivit cărora, în esenţă, valorile comunicate de CNAS eronate/false/stabilite în mod arbitrar/nu pot fi verificate, acestea sunt, în opinia instanţei de recurs, aspecte de natură penală, care nu pot face obiectul cercetării instanţelor de contencios administrativ.

3.4. În concluzie, având în vedere considerentele prezentate mai sus, recursul formulat de CNAS este întemeiat în limita acestora, va fi admis ca atare, cu consecinţa casării sentinţei atacate.

Rejudecând cauza, acţiunea va fi admisă în parte, iar actele administrative vor fi modificate în sensul că, din baza de calcul a contribuţiei va fi exclusă taxa pe valoarea adăugată, urmând ca celelalte dispoziţii ale instanţei de fond să fie menţinute.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Casa Naţională de Asigurări de Sănătate împotriva sentinţei nr. 763 din 17 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează, în parte, sentinţa atacată.

Admite, în parte, acţiunea, şi modifică actul administrativ atacat, în sensul că, din baza de calcul a contribuţiei clawback, înlătură taxa pe valoarea adăugată.

Menţine dispoziţia referitoare la rezervarea dreptului de solicitare a cheltuielilor de judecată pe cale separată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 25 mai 2017.