EU-funded project audit: Whether restricting bidder qualification to prior EU-funded experience constitutes an illegal public procurement irregularity justifying financial correction

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Circumstanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin cererea înregistrată sub nr. 726/45/2013 la data de 31 octombrie 2013 pe rolul Curţii de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Municipiul Iaşi prin primar A. a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, Direcţia Generală AM POS Mediu:

- suspendarea titlului de creanţă reprezentat de Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013, emisă de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, Direcţia Generală AM POS Mediu, comunicată la data de 17.06.2013 şi înregistrată sub nr. 56624 din 17 iunie 2013, până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a acţiunii în anulare a acesteia;

- anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013 precum şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei 128245 din 1 august 2013.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 131/2014 pronunţată în data de 4 iunie 2014, Curtea de Apel Iaşi, secţia de contencios administrativ şi fiscal, a respins cererea de suspendare a judecăţii, a admis acţiunea formulată de către reclamantul Municipiul Iaşi prin primar Ghe. A. în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM-POS Mediu, a anulat Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013 emisă de către pârât şi a dispus suspendarea titlului de creanţă - Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013 până la rămânerea definitivă a soluţiei de anulare.

II. Motivele de casare invocate

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâtul Ministerul Mediului (fost Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor), care invocând prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi pe fond respingerea acţiunii ca netemeinică şi nelegală.

Pârâtul Municipiul Iaşi a arătat că este beneficiar al proiectului "Retehnologizarea sistemului de termoficare din municipiul Iaşi în vederea conformării la normele de protecţia mediului privind emisiile poluante în aer şi pentru creşterea eficienţei în alimentarea cu căldură urbană" COD DMIS 16879 finanţat prin Programul Sectorial Mediu. A atribuit prin procedura de licitaţie deschisă contractul de de servicii nr. 92463 din 21 noiembrie 2012 privind asistenţa tehnică pentru managementul proiectului şi publicitate din cadrul proiectului amintit.

În baza atribuţiilor sale, stabilite prin lege şi prin contractul de finanţare nr. 101351 din 17 martie 2010, Direcţia Generală AM POS Mediu a constatat că autoritatea contractantă a impus prin fişa de date a achiziţiei o serie de cerinţe restrictive:

Pentru lista cu principalele prestări de servicii din ultimii trei ani, cel mult două proiecte de asistenţă tehnică în manangementul implementării proiectelor de investiţii de finanţare UE/internaţională;

Pentru capacitatea profesională îndeplinită de coordonatorul de proiect, expert în publicitate şi comunicare, expertul în achiziţii şi expertul financiar experienţă în proiecte finanţate din fonduri europene/internaţionale.

Pentru neregulile constatate s-a aplicat o corecţie financiară de 25% din valoarea fără TVA a contractului de servicii nr. 92463 din 21 noiembrie 2012, reprezentând 647.242,50 RON.

Prima instanţă a preluat afirmaţiile reclamantei cu privire la necesitatea experienţei în proiecte cu finanţare europeană sau internaţională a echipei de experţi ce urmează să managereieze activităţile aferente proiectului a cărui beneficiară este reclamanta. Este greşită susţinerea instanţei că cerinţele de calificare nu sunt excesiv de restrictive, deoarece acestea sunt în contradicţie cu dispoziţiile O.U.G. nr. 34/2006.

Nu este relevantă aprecierea instanţei că procedura de achiziţie a parcurs toate etapele de clarificare şi contestare fără a se invoca existenţa unor cerinţe restrictive, de vreme ce acestea încalcă dispoziţiile legale incidente în cauză.

În ceea ce priveşte existenţa prejudiciului, este eronată aprecierea instanţei că nu s-a dovedit producerea acestuia, deoarece sub acest aspect se încalcă dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 13 alin. (5) din contractul de finanţare. Condiţia principală a acordării de Uniunea Europeană a acestor fonduri este stricta respectare a legalităţii în utilizarea lor, în special a prevederilor referitoare la achiziţiile publice. Orice nerespectare a legislaţiei în domeniul achiziţiilor publice conduce la consecinţa cheltuirii necuvenite a unei părţi din aceste sume şi în consecinţă, prejudiciază bugetul UE.

În ceea ce priveşte suspendarea actelor administrative atacate s-a arătat că de vreme ce acestea sunt legale şi temeinice nu există niciun motiv pentru suspendarea acestora, neputându-se demonstra existenţa cazului bine-justificat şi nici a producerii unei pagube iminente.

III. Derularea procedurii judiciare în faţa instanţei de recurs şi analiza motivelor de casare

1. Procedura de filtrare

Raportul întocmit în cauză, în condiţiile art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost analizat în completul de filtru şi a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 15 martie 2016, în conformitate cu dispoziţiile art. 493 alin. (4) din acelaşi act normativ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 22 noiembrie 2016, completul de filtru a constatat, analizând conţinutul raportului întocmit, că memoriul de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate şi, pe cale de consecinţă, a admis în principiu recursul, în temeiul prevederilor art. 493 alin. (7) C. proc. civ., şi a fixat termen de judecată a fondului recursului, în şedinţă publică, pentru data de 16 mai 2017.

2. Apărările invocate în cauză

La data de 04.08.2015 a depus întâmpinare reclamantul municipiul Iaşi care a solicitat respingerea recursului, ca nefondat.

Instanţa de fond a reţinut corect situaţia de fapt şi de drept, arătând că autoritatea contractantă nu a impus cerinţe restrictive şi nu a împiedicat operatorii economici să participe la procedura de atribuire a contractului de servicii.

S-a mai arătat că nu s-a dovedit existenţa unui prejudiciu, astfel încât nu se impunea aplicarea unei corecţii financiare în temeiul dispoziţiilor O.U.G. nr. 66/2011, iar instanţa de fond a statuat în mod corect asupra nulităţii actelor administrative atacate.

3. Analiza motivelor de casare

Examinând susţinerile pârâtului, Înalta Curte constată că acestea se subsumează dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., urmând să fie analizate din această perspectivă.

Analizând actele şi lucrările dosarului, precum şi susţinerile părţilor, Înalta Curte constată că recursul este fondat şi va fi admis pentru considerentele ce urmează să fie expuse.

Cu privire la existenţa unei abateri

Problema care trebuie dezlegată de instanţă constă în a stabili dacă reclamantul a săvârşit o abatere, adică o încălcare a legislaţiei achiziţiilor publice, care să se concretizeze într-o neregulă, în accepţiunea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Textul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011 defineşte "neregula" ca fiind "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

Se observă astfel, că pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu care constă în suma plătită necuvenit.

Analizând actele şi lucrările dosarului se constată că pârâtul a verificat procedura de atribuire a contractului de servicii nr. 92463 din 21 noiembrie 2012, încheiat între Municipiul Iaşi şi Asocierea S.C. B. S.R.L. - S.C. C. S.R.L., constatând că reclamantul, în calitate de autoritate contractantă, nu a asigurat o concurenţă reală la atribuirea contractului menţionat, prin introducerea în fişa de date a achiziţiei a unor criterii restrictive de calificare.

S-a reţinut în cuprinsul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013, emisă de Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice, Direcţia Generală AM POS Mediu că au fost încălcate dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. b), art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, art. 8 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, precum şi art. 1 alin. (3), art. 8 lit. a) alin. (15) şi art. 13 alin. (12) din contractul de finanţare nr. 101351 din 17 martie 2010.

Municipiul Iaşi în calitate de autoritate contractantă a stabilit în fişa de date a achiziţiei, cerinţe restrictive constând în: lista cu principalele prestări de servicii din ultimii trei ani cel mult două proiecte de asistenţă tehnică în manangementul implementării proiectelor de investiţii de finanţare UE/internaţională; pentru capacitatea profesională îndeplinită de coordonatorul de proiect, expert în publicitate şi comunicare, expertul în achiziţii şi expertul financiar experienţă în proiecte finanţate din fonduri europene/internaţionale.

Echipa de control a pârâtului a constatat că impunerea ca cerinţe de calificare - dovedirea experienţei printr-un contract finanţat cu fonduri europene şi internaţionale pune în dificultate operatorii economici care nu au experienţă în proiecte cu asemenea surse de finanţare, la fel ca şi cei care au derulat un singur proiect, astfel că acest tip de cerinţe constituie o restricţionare a participării ofertanţilor.

Potrivit art. 2 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 privind achiziţiile publice, cu modificările şi completărie ulterioare, scopul actului normativ constă în:

"promovarea concurenţei între operatorii economici; b) garantarea tratamentului egal şi nediscriminarea operatorilor economici; c) asigurarea utilizării eficiente a fondurilor publice, prin aplicarea procedurilor de atribuire de către autorităţile contractante;"

Potrivit art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006:

"Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire."

Este adevărat că autoritatea contractantă a emis un punct de vedere depus la soluţionarea contestaţiei împotriva notei de constatare a neregulilor, dar prin acesta a indicat doar că umăreşte să se asigure că ofertanţii dispun de capacitatea profesională necesară pentru îndeplinirea serviciilor din contract. Această susţinere nu este suficientă din perspectiva art. 178 din O.U.G. nr. 34/2006, deoarece pentru a îndeplini cerinţele legii, trebuiau aduse argumente cu privire la capacitatea profesională, în sensul stabilirii unor criterii în funcţie de valoarea, natura şi complexitatea contractului ce urmează să fie atribuit, astfel încât, criteriile menţionate să nu ducă la restricţionarea concurenţei, prin împiedicarea unor potenţiali ofertanţi să se califice în cadrul procedurii de atribuire.

Cu alte cuvinte, capacitatea tehnică şi/sau profesională poate fi verificată şi prin alte mijloace, nu numai prin executarea anterioară a unor proiecte cu finanţare europeană sau internaţională, situaţie reţinută şi pentru experţii necesari proiectului.

În acest context, urmează să fie înlăturată apărarea reclamantului că cerinţele au ca temei diminuarea apariţiei oricărui risc de neîndeplinire sau de îndeplinire defectuoasă a contractului de achiziţie publică ce urmează să fie atribuit (punctul de vedere al reclamnatului, fila 52 din dosarul instanţei de fond), deoarece aceasta nu cuprinde o justificare pertinentă pentru indicarea criteriilor de calificare, iar prin modalitatea de formulare a acestora s-a ajuns la restricţionarea nejustificată a accesului operatorilor la procedura de achiziţie publică.

Este lipsită de relevanţă susţinerea că deşi s-a răspuns clarificărilor solicitate de candidaţi, deoarece încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice subzistă şi în aceste condiţii şi poate fi cenzurată de instanţa de judecată.

De altfel, din cuprinsul contractului de finanţare nr. 101351 din 17 martie 2010 rezultă că reclamantul s-a obligat ca în scopul atribuirii contractelor de servicii, furnizare, execuţie de lucrări necesare pentru implementarea proiectului care face obiectul contractului, beneficiarul în calitate de autoritate contractantă, are obligaţia de a respecta prevederile legislaţiei naţionale în domeniul achiziţiilor publice. Nerespectarea respctivei obligaţii duce la neeligibilitatea cheltuielilor astfel efectuate.

Aşa fiind, în mod corect a reţinut organismul de control că reclamanta a săvârşit o abatere, prin încălcarea legislaţiei achiziţiilor publice, ceea ce a dus la constatarea neregulii în accepţiunea dispoziţiilor art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Cu privire la existenţa prejudiciului

Înalta Curte reţine că în cauză este îndeplinită condiţia prejudiciului în sensul art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Astfel, din definiţia legală a noţiunii de "neregulă" rezultă că se are în vedere nu numai o abatere care a prejudiciat bugetul Uniunii Europene şi/sau fondurile publice naţionale aferente, ci şi o abatere care are potenţialul de a produce un prejudiciu, chiar dacă acesta nu s-a produs efectiv.

În speţă, urmează să fie înlăturate apărările invocate de reclamantă prin întâmpinare, în sensul că nu există prejudiciu şi nu se poate constata o neregulă în sensul prevăzut de O.U.G. nr. 66/2011.

Producerea unei abateri de la legalitate, regularitate şi conformitate, inclusiv a unei abateri care nu are un impact financiar precis, este de natură să afecteze interesele financiare ale Uniunii şi conduce la retragerea sprijinului financiar obţinut.

Nerespectarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice prejudiciază evident bugetul UE şi cel public, preţul plătit pentru achiziţii nefiind cel rezultat în urma desfăşurării legale a procedurii, cu respectarea principiilor liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între ofertanţi.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate existenţa unei nereguli, accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

Cu privire la legalitatea actelor administrative contestate

Înalta Curte constată că, în mod corect, s-a reţinut în sarcina reclamantului, prin nota de constatare existenţa săvârşirii unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică pentru atribuirea contractului de servicii nr. 92463 din 21 noiembrie 2012, devenind astfel incidente dispoziţiile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, privind existenţa unor nereguli.

Ca urmare, atât Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013 precum şi a deciziei de soluţionare a contestaţiei 128245 din 1 august 2013 au fost emise cu respectarea normelor legale, nefiind afectate de vreun motiv de nulitate - în acest context, criticile formulate în recurs sunt întemeiate.

Având în vedere soluţia pronunţată în recurs cu privire la respingerea acţiunii în anularea actelor administrative se impune respingerea cererii de suspendare a tilului de creanţă constând în nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 128069 din 11 iunie 2013.

Faţă de aceste considerente, în temeiul dispoziţiilor art. 496, coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. şi cu art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004, Înalta Curte urmează să admită recursul, să caseze sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, să respingă acţiunea reclamantei cu cele două capete de cerere (unul privind anularea actelor administrative şi celălalt privind suspendarea acestora), ca nefondată.

Urmează să menţină dispoziţiile sentinţei recurate privitoare la soluţia dată cererii de suspendare a judecăţii, întrucât acest aspect nu a fost atacat cu recurs.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Mediului (fost Ministerul Mediului, Apelor şi Pădurilor) împotriva sentinţei nr. 131/2014 din 4 iunie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Iaşi, secţia contencios administrativ şi fiscal.

Casează în parte sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea formulată de reclamantul Municipiul Iaşi prin primar, ca neîntemeiată.

Menţine dispoziţiile sentinţei recurate privitoare la soluţia dată cererii de suspendare a judecăţii.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 16 mai 2017.