Financial penalty validity for unforeseeable public contract modifications under EU public procurement directives

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea formulată şi adresată Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare - IBA Bucureşti în contradictoriu cu Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management pentru Programului Operaţional Sectorial "Creşterea Competitivităţii Economice" - AMPOSCCE a solicitat instanţei să dispună:

- anularea Deciziei nr. 1961 din 11.04.2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene în soluţionarea contestaţiei, admiterea în tot a Contestaţiei administrative din 08 martie 2012 şi anularea parţială a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare la proiectul "Creşterea calităţii şi competitivităţii activităţii de cercetare - dezvoltare a Institutului de Bioresurse Alimentare, Bucureşti", cod SMIS nr. 139/2664, nr. 226061 din 09 februarie 2012, în ceea ce priveşte constatările făcute şi măsurile dispuse (aplicarea de corecţii financiare) în legătură cu următoarele acte: act adiţional nr. 1 din 17 mai 2010 la contractul de achiziţie din 02.12.2009; din 18 iunie 2010 la contractul de achiziţie din 02.12.2009; din 23 septembrie 2010 la contractul de achiziţie din 02.12.2009; din 19.11.2010 la contractul de achiziţie din 02 decembrie 2009; din 01.06.2011 la contractul de achiziţie din 02 decembrie 2009; din 14.07.2011 la contractul de achiziţie din 02 decembrie 2009; din 11 octombrie 2011 la contractul de achiziţie din 02.12.2009;

- obligarea pârâtului la repararea pagubei cauzate respectiv obligarea la plata sumelor reprezentând valoarea corecţiei financiare aplicate pentru fiecare act adiţional în parte precum şi a dobânzii legale la aceste sume respectiv:

- 4.855,645 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional nr. 1 din 17 mai 2010 (inclusiv TVA), declarata şi achitată conform Cererii de Rambursare din 30 iunie 2010 şi reţinută din valoarea declarata şi achitată conform Cererii de Rambursare;

- 45.932,785 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional din 18 iunie 2010 (inclusiv TVA), declarata şi achitată conform Cererii de Rambursare din 30 iunie 2010 şi reţinută din valoarea declarată şi achitată conform Cererii de Rambursare;

- 301.523,11 RON reprezentând corecţie financiară de 100% aplicată la valoarea Actului Adiţional din 23 septembrie 2010 (inclusiv TVA), declarată şi achitată conform Cererii de Rambursare din 30 septembrie 2010 şi reţinută din valoarea declarată şi achitată conform Cererii de Rambursare;

- 18.885,99 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional din 19 noiembrie 2010 (inclusiv TVA), declarată şi achitată conform Cererii de Rambursare nr. 5 din 31 decembrie 2010 şi reţinută din valoarea declarată şi achitată conform Cererii de Rambursare;

- 266.475,00 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional din 01 iunie 2011 (inclusiv TVA);

- 10.238,00 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional din 14 iulie 2011 (inclusiv TVA);

- 256.020,00 RON reprezentând corecţie financiară de 25% aplicată la valoarea Actului Adiţional din 11 octombrie 2011 (inclusiv TVA).

În subsidiar, faţă de capătul I.3 şi II.3 de cerere, a solicitat ca în cazul în care instanţa va aprecia că reclamanta nu a făcut dovada îndeplinirii condiţiilor legale pentru încheierea acestui act adiţional, să anuleze măsura dispusă şi să o înlocuiască cu măsura aplicării unei corecţii financiare de 25 % din valoarea actului adiţional, cu obligarea pârâtului la suportarea cheltuielilor de judecată ocazionate de prezentul proces.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 2605 din 6 octombrie 2014 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis, în parte, acţiunea formulată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene, a anulat Decizia nr. 1961 din 11.04.2014 emisă de Ministerul Fondurilor Europene, a admis în parte contestaţia, a anulat în parte Nota de constatare din 09 februarie 2012 emisa de Ministerul Economiei, Comerţului şi Mediului de Afaceri numai în ceea ce priveşte constatările făcute şi măsurile dispuse în legătură cu actele adiţionale din 17 mai 2010, din 01.06.2011 şi din 11.10.2011 toate la Contractul de achiziţie din 02.12.2009, a obligat pârâta la plata către reclamantă a sumelor reprezentând valoarea corecţiei financiare aplicate pentru actele adiţionale indicate anterior, precum şi a dobânzii aferente şi a respins în rest cererea ca neîntemeiată.

3. Soluţia instanţei de recurs.

Prin Decizia nr. 490/2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost respins recursul pârâtului Ministerul Fondurilor Europene împotriva sentinţei civile nr. 2605 din 6 octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefundat, a fost admis recursul declarat de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare împotriva sentinţei civile nr. 2605 din 6 octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, şi a casat, în parte, sentinţa atacată în sensul că au fost anulate actele contestate şi în privinţa actului adiţional din 18.06.2010 şi a actului adiţional din 23.09.2010.

S-a dispus menţinerea celorlalte dispoziţii ale sentinţei.

Pentru a motiva această soluţie instanţa de recurs a reţinut că instanţa de fond împărtăşeşte opinia judecătorului fondului, în sensul că esenţial în cauză este a se stabili cu prioritate dacă modificările aduse Contractului de achiziţie din 2 decembrie 2009 prin actele adiţionale la acesta sunt modificări substanţiale în sensul ca fiind o nouă atribuire ce necesită derularea unei noi procedurii de achiziţie publică.

Sub acest aspect, judecătorul fondului a tras concluzia că în cazul tuturor actelor adiţionale încheiate cu privire la contractul de achiziţie mai susmenţionat este vorba de o modificare substanţială a respectivului contract. Pentru a ajunge la această concluzie, acesta, în lipsa unei definiţii legale a expresiei "modificare substanţială", s-a raportat la jurisprudenţa CJUE, reţinând că modificările aduse contractului prin actele adiţionale în discuţie extind în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât au fost incluse lucrări care nu erau prevăzute iniţial.

Reclamantul susţine în recurs că prima instanţă a încălcat normele de drept material european, inclusiv jurisprudenţa Curţii Europene de Justiţie, ignorând dispoziţiile art. 31 din Directiva privind achiziţiile publice, precum şi cele statuate de Curtea Europeană în cauza Pressetext.

Criticile recurentului, constată Înalta Curte, nu pot fi primite.

Din examinarea sentinţei recurate, rezultă că judecătorul fondului a făcut o analiză corectă a dispoziţiilor europene invocate de reclamant. Astfel, acesta reţine că o modificare substanţială a contractului nu necesită derularea unei proceduri de achiziţie pentru a contracta lucrări sau servicii suplimentare, neincluse în contractul iniţial, prin procedura de negociere, fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, doar dacă astfel de lucrări se datorează unor circumstanţe imprevizibile, ce au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului în cauză. În continuare, judecătorul cauzei observă atent care sunt condiţiile cumulative prevăzute de art. 31 din directivă, fără a face o interpretare defavorabilă reclamantului. Cât priveşte jurisprudenţa invocată, Înalta Curte constată că judecătorul fondului, contrar celor susţinute de recurent, a examinat înţelesul juridic al expresiei "modificare substanţială" a contractului, tocmai pe baza hotărârii pronunţate de către CJUE la care s-a referit recurentul (cauza C-454/06). Mai exact, judecătorul cauzei a constatat că, potrivit acestei hotărâri, se consideră modificare substanţială a contractului în următoarele situaţii: modificarea introduce condiţii care, dacă ar fi fost incluse în procedura iniţială ar fi permis participarea şi a altor operatori economici decât cei selectaţi iniţial sau ar fi permis atribuirea contractului unui alt ofertant; modificarea schimbă echilibrul economic al contractului în favoarea contractantului; modificarea extinde în mod considerabil aria de acoperire a contractului, astfel încât acesta să includă bunuri, servicii sau lucrări care nu erau incluse iniţial. Aceste ipoteze, constată Înalta Curte, examinate de prima instanţă, sunt cuprinse în paragrafele 35, 36 şi 37 ale hotărârii pronunţate în cauza C-454/06, concluzia corectă a primei instanţe fiind aceea că, în speţă, se verifică ultima dintre aceste situaţii.

Cât priveşte caracterul substanţial al modificărilor contractului, este clar că acestea nu sunt nesemnificative/de mică importanţă, că vizează lucrări importante, din perspectiva ansamblului contractului. Că este aşa rezultă cu puterea evidenţei, fiind vorba de lucrări de săpături, de sprijinire a zidăriei şi a grinzilor construcţiei, de lucrări destinate să asigure protecţia la foc a structurii metalice, de soluţii tehnice mai avantajoase din punct de vedere tehnico-economic, de lucrări privind protecţia la umiditate a zidăriei. Caracterul substanţial sau nu al modificărilor unui contract se stabileşte de la caz la caz, în funcţie de datele concrete, pentru că numai astfel se poate concluziona că modificarea extinde sau nu în mod considerabil aria de acoperire a contractului (a se vedea parag. (37) al hotărârii CJUE). Aşa fiind, exemplele indicate de către reclamant în memoriul de recurs pentru a demonstra că în contractul în discuţie nu s-au făcut modificări de natură substanţială, apar ca nerelevante.

O a doua chestiune prioritară examinată de judecătorul fondului a fost cea privitoare la caracterul imprevizibil al circumstanţelor care au stat la baza modificării contractului de achiziţie. Chestiunea prezintă relevanţă deoarece în ipoteza că modificarea sau modificările substanţiale ale contractului de achiziţie s-au produs datorită unor circumstanţe cu caracter imprevizibil, este legală încheierea unor acte adiţionale atribuite fără competiţie adecvată, respectiv fără publicarea prealabilă a unui anunţ de participare, pentru lucrări suplimentare care nu au fost incluse în contractul iniţial, şi care au devenit necesare pentru îndeplinirea contractului de achiziţie (a se vedea art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 4/2006 şi art. 31.4 din Directiva 2004/18/CE).

Prima instanţă a făcut o analiză a existenţei unor astfel de circumstanţe cu caracter imprevizibil în legătură cu lucrările menţionate în toate actele adiţionale ale contractului de achiziţie din 2 decembrie 2009, ajungând la concluzia că în cazul actelor adiţionale nr. 1, şi corecţiile financiare aplicate sunt nelegale, astfel că a admis în parte acţiunea promovată de reclamantul Institutul Naţional de Cercetare Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare, a anulat Nota de constatare din 09 februarie 2012 În privinţa constatărilor şi măsurilor dispuse în legătură cu actele adiţionale mai sus arătate instanţa de fond a dispus anularea actelor contestate şi a obligat pârâtul să-i plătească reclamantului sumele reprezentând valoarea corecţii financiare aplicate pentru actele adiţionale respective, precum şi a dobânzii aferente.

În privinţa caracterului imprevizibil al circumstanţelor care au determinat încheierea actelor adiţionale, respectiv modificarea contractului de achiziţie în discuţie, Înalta Curte nu împărtăşeşte opinia judecătorului fondului în privinţa analizei pe care acesta o face în legătură cu circumstanţele care au dus la încheierea actelor adiţionale şi, şi, prin urmare, consideră că pârâtul a aplicat în mod nelegal corecţiile financiare în cele două cazuri. Fără îndoială, observă Înalta Curte, aşa cum arată şi recurentul, lucrările specifice de sprijinire a zidăriei din cărămidă şi ale grinzilor, s-au datorat unor circumstanţe pe care niciun beneficiar diligent nu le putea prevedea la momentul atribuirii contractului, cu atât mai mult cu cât nici expertul tehnic nu a prevăzut necesitatea unor lucrări suplimentare de consolidare şi a căror necesitate a rezultat abia în urma decopertării fundaţiilor şi a pereţilor de cărămidă exteriori. În plus, condiţiile meteorologice extreme (temperaturi extrem de scăzute şi exces de precipitaţii) din momentul efectuării lucrărilor, care nu puteau fi anticipate, prin raportare la media anilor anteriori, la rândul lor, au avut un impact negativ asupra stabilităţii construcţiei, toate acestea fiind circumstanţe imprevizibile ce au determinat modificarea contractului.

În schimb, constată Înalta Curte, în privinţa actelor adiţionale şi nr. 7, că judecătorul fondului a constatat corect că circumstanţele care au condus la încheierea celor două acte adiţionale nu au caracter imprevizibil în sensul art. 122 lit. i) din O.U.G. nr. 4/2006. Astfel, în privinţa actului adiţional nr. 4, reclamantul nu a furnizat argumente convingătoare pentru a demonstra caracterul imprevizibil al circumstanţelor care au condus la necesitatea modificării tavanelor construcţiei pentru asigurarea protecţiei la foc a structurii metalice, precum şi şarpantei din lemn prin ignifugare.

Cu alte cuvinte, aşa cum a reţinut judecătorul fondului, reclamantul nu a fost în măsură să justifice care au fost cauzele obiective care l-au împiedicat să prevadă necesitatea acestor lucrări la momentul de început al derulării achiziţiei. Neconvingătoare, sub acest aspect, este şi argumentaţia dezvoltată în cadrul memoriului de recurs, în condiţiile în care recurentul, în principal, încearcă să demonstreze existenţa unei contradicţii între soluţia cu privire la actul adiţional şi cea referitoare la actul adiţional nr. 6, din moment ce prima instanţă în cazul celui de-al doilea act adiţional amintit nu a examinat problema de fond a caracterului circumstanţelor ce au determinat încheierea actului adiţional, ci a anulat actele administrative atacate reţinând că nu a fost satisfăcută exigenţa motivării acelor acte infralegislative.

În fine, nu poate fi primită nici critica privitoare la modul în care primă instanţă a soluţionat cauza cu privire la actul adiţional nr. 7. Chestiunea esenţială este că reclamantul nu a demonstrat cu argumente convingătoare că soluţia tehnică propusă ulterior, consecinţă a faptului că soluţia iniţială s-a dovedit inadecvată, nu putea fi prevăzută de la început, cu alte cuvinte că schimbarea soluţiei tehnice s-a datorat unor circumstanţe care nu puteau fi anticipate, şi astfel să fie atrasă incidenţa prevederilor art. 122 lit. i) din O.U.G.4/2006.

Criticile sentinţei instanţei de fond, mai sus examinate, cu privire la caracterul imprevizibil sau nu al circumstanţelor care au condus la modificarea contractului de achiziţie publică în discuţie, au fost invocate de către recurentul-reclamant în cadrul motivului de nelegalitate al sentinţei atacate prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6, text legal referitor la lipsa motivelor pe care se întemeiază hotărârea judecătorească sau existenţa unor motive contradictorii ori străine de natura cauzei. În opinia Înaltei Curţi însă, toate aceste argumente se subsumează motivului prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., pentru că tind să demonstreze o interpretare şi o aplicarea greşită a dispoziţiilor legale incidente în cauză.

În fine, nici criticile invocate de recurent sub art. 488 pct. 5 din C. proc. civ., nu pot fi primite. În esenţă, recurentul susţine că hotărârea instanţei de fond este nemotivată, în principal pentru că instanţa nu a dat o motivare clară şi precisă hotărârii, că s-a pronunţat fără a fi pe deplin lămurită cu privire la toate aspectele cauzei, că a respins anumite probe solicitate de către reclamant, cu toate că era absolut necesar să fie administrate pentru o bună cunoaştere a cauzei.

Cu toate că în privinţa unora dintre actele adiţionale prima instanţă a pronunţat o soluţie greşită, totuşi aceasta a pronunţat o hotărâre care satisface exigenţa motivării, deoarece raţionamentul pe care s-a întemeiat soluţia pronunţată a fost suficient de clar explicitat şi au fost indicate corect normele legale incidente în cauză, iar apărările părţilor au fost supuse analizei. Aşa cum în mod constant doctrina şi jurisprudenţa au precizat, motivarea unei hotărâri judecătoreşti nu este o chestiune de volum, judecătorul nefiind ţinut să răspundă la toate argumentele folosite de părţi, susţinerile părţilor putând fi sistematizate şi grupate în funcţie de legătura lor logică, ceea ce a şi făcut judecătorul cauzei. Faptul că instanţa a pronunţat o hotărâre care în parte este nefavorabilă recurentului nu duce la calificarea sentinţei ca fiind nemotivată, cu consecinţa casării ei, aşa cum reclamă recurentul reclamant din prezenta cauză.

La data de 24.03.2017 a fost formulată de către Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare Bucureşti o cerere de lămurire a dispozitivului Deciziei nr. 490 din 8.12.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în sensul de a se preciza dacă soluţia priveşte totodată obligarea pârâtei la plata către acesta a sumelor reprezentând valoarea corecţiei financiare aplicate pentru actul adiţional din 18.06.2010 şi a actului adiţional din 23.09.2010, precum şi a dobânzii, astfel cum este prevăzut în mod expres pentru actele adiţionale din 17.05.2010, din 01.06.2011 şi din 11.10.2011 la contractul de achiziţie din 2.12.2009 în considerentele şi dispozitivul sentinţei civile nr. 2605 din 6.10.2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

S-a arătat, în motivarea cererii, că lămurirea hotărârii este de natură a elimina orice ambiguitate şi de a clarifica soluţia având în vedere că, din corespondenţa purtată cu pârâtul în vederea punerii în executare de bună-voie a obligaţiilor care îi incumbă potrivit hotărârilor judecătoreşti, rezultă că din perspectiva acestuia soluţia instanţei de recurs este susceptibilă de mai multe înţelesuri.

În drept au fost invocate dispoziţiile art. 443 C. proc. civ.

Potrivit art. 443 alin. (1) C. proc. civ.:

" În cazul în care sunt necesare lămuriri cu privire la înţelesul, întinderea sau aplicarea dispoziţiilor hotărârii ori dacă acestea cuprind dispoziţii contradictorii, părţile pot cere instanţei care a pronunţat hotărârea să lămurească dispozitivul sau să înlăture dispoziţiile potrivnice".

În raport de aceste prevederi, din analiza motivelor de recurs depuse de Ministerul Fondurilor Europene şi de Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare Bucureşti şi a considerentelor şi dispozitivului Deciziei nr. 490 din 8.12.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, se constată că cererea formulată este întemeiată.

Din cererea adresată instanţei de fond rezultă că reclamantul a solicitat anularea actelor emise de autoritatea pârâtă în privinţa actelor adiţionale nr. 1, 2, 3, 4, 6, 7 şi 8 şi obligarea pârâtului la repararea pagubei, respectiv obligarea la plata sumelor reprezentând valoarea corecţiilor financiare pentru fiecare act adiţional şi a dobânzii legale aferente acestora.

Instanţa de fond a admis în parte acţiunea reclamantei, a anulat actele contestate în privinţa actelor adiţionale nr. 1, 6 şi 8 şi a obligat pârâtul la plata către reclamantă a sumelor reprezentând valoarea corecţiilor financiare aplicate pentru aceste acte adiţionale şi a dobânzii aferente şi a respins în rest acţiunea.

Instanţa de recurs, prin Decizia nr. 490 din 8.12.2016, a respins recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene ce a vizat exclusiv capătul de cerere privind anularea actelor contestate în privinţa celor trei acte adiţionale (1, 6 şi 8), a admis recursul declarat de reclamant, a casat în parte sentinţa atacată în sensul că au fost anulate actele contestate şi în privinţa actelor adiţionale şi 3 la contract, dar au fost menţinute celelalte dispoziţii ale sentinţei.

Având în vedere că reclamantul a solicitat şi obligarea la plata valorii corecţiilor financiare şi a dobânzii aferente pentru fiecare act adiţional, iar instanţa de fond a şi obligat pârâtul la plata acestor corecţii şi a dobânzii aferente actelor adiţionale pentru care a anulat actele contestate şi pentru că recursul Ministerul Fondurilor Europene nu s-a referit şi la acest capăt de cerere, va fi admisă cererea formulată şi lămurit dispozitivul Deciziei nr. 490 din 8.12.2016 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în sensul că vor fi obligaţi pârâţii Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) la plata sumelor reprezentând valoarea corecţiilor financiare aplicate, aferente actului adiţional din 18 iunie 2010 şi actului adiţional din 23 septembrie 2010 şi a dobânzii aferente.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite cererea formulată de recurentul-reclamant Institutul Naţional de Cercetare - Dezvoltare pentru Bioresurse Alimentare - IBA Bucureşti privind lămurirea dispozitivului Deciziei nr. 490 din 08 decembrie 2016, pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

Lămureşte dispozitivul Deciziei nr. 490 din 08 decembrie 2016 pronunţată de Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, în dosar nr. x/2014, în sensul că obligă pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (fost Ministerul Fondurilor Europene) la plata sumelor reprezentând valoarea corecţiilor financiare aplicate, aferente actului adiţional din 18 iunie 2010 şi actului adiţional din 23 septembrie 2010 şi a dobânzii aferente.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 12 mai 2017.