Tax audit validity for state-majority companies: legality of audit jurisdiction via indirect state ownership and prohibition of uncontracted payments to technical secretaries of corporate governance bodies.

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Circumstanţele cauzei

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta S.C. A. S.A. a solicitat în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României anularea încheierii nr. 82 din 01 august 2013 şi a măsurilor nr. II 6 şi nr. II 7 din Decizia Curţii de Conturi a României nr. 20 din 17 iunie 2013, precum şi suspendarea executării măsurilor nr. II 6 şi nr. II 7 din Decizie până Ia soluţionarea definitivă şi irevocabilă a acţiunii în contencios administrativ.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 822 din 11 martie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a admis în parte acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, şi a anulat în parte încheierea nr. 82/2013 şi Decizia nr. 20/2013, în ceea ce priveşte măsura nr. II 6 din Decizie.

A respins în rest acţiunea ca neîntemeiată.

3. Cererile de recurs împotriva sentinţei civile nr. 822 din 11 martie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs reclamanta S. C. A. S.A., solicitând modificarea în parte a acesteia, în sensul admiterii în tot a cererii de chemare în judecată, pentru motive ce pot fi încadrate în dispoziţiile art. 488, alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat, în esenţă, că în mod greşit instanţa de fond a respins observaţiile privind necompetenţa generală a Curţii de Conturi a României în efectuarea controlului la S.C. A. S.A. şi a omis să se pronunţe pe capătul de cerere privind nulitatea relativă a încheierii nr. 82/2013. De asemenea, a susţinut că în mod greşit instanţa de fond a respins criticile aduse măsurii nr. II 7 din Decizia nr. 20/2013 şi a omis să se pronunţe asupra capătului de cerere privind cheltuielile de judecată în cuantum de 120 de RON reprezentând taxă judiciară de timbru.

Împotriva sentinţei civile nr. 822 din 11 martie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fscal, a formulat recurs pârâta Curtea de Conturi a României, solicitând casarea în parte a acesteia şi trimiterea cauzei spre rejudecare, iar pe fond respingerea în tot a cererii de chemare în judecată ca neîntemeiată, pentru motive încadrate în dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului declarat se arată că instanţa de fond în mod greşit nu a făcut aplicarea în cauză a dispoziţiilor art. 129 din Legea nr. 31/1991 privind societăţile comerciale, cu modificările şi completările ulterioare, coroborate cu prevederile legale în baza cărora a fost dispusă măsura de la pct. II.6 din Decizia nr. 20/2013, respectiv art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, republicată.

Recurenta a susţinut că acordarea drepturilor de natură salarială nu a fost stabilită prin încheierea unui act adiţional la contractul individual de muncă preexistent şi nici prin încheierea unui alt contract prin care să se stabilească remuneraţia pentru activitatea desfăşurată de personalul propriu desemnat să asigure secretariatul tehnic AGA şi CA.

În aceste condiţii nu se poate reţine că acordarea drepturilor de natură salarială a avut temei legal.

4. Procedura derulată în recurs

Raportul asupra admisibilităţii recursului a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data 20.07.2016, conform art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea din data de 29.09.2016, completul filtru a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, în temeiul art. 493 alin. (7) C. proc. civ.

5. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursurilor

Examinând sentinţa atacată prin prisma motivelor de recurs invocate de cele două recurente, Înalta Curte reţine următoarele:

Obiectul disputei judiciare este constituit de cele două abateri financiare constatate la punctele 5 şi 6 ale Deciziei nr. 20 din 17 iunie 2013, emisă de Curtea de Conturi a României, Departamentul IV, menţinute prin încheierea nr. 82 din 1 august 2013, de soluţionare a contestaţiei administrative, şi anume:

- nerespectarea dispoziţiilor legale privind acordarea drepturilor de natură salarială, prin plata în mod nelegal a secretarilor tehnici ai Consiliului de Administraţie şi Adunării Generale a Acţionarilor. Au fost acordate drepturi băneşti în sumă de 75.272 RON brut secretarilor tehnici ai Consiliului de Administraţie şi ai Adunării Generale a Acţionarilor, cu încălcarea dispoziţiilor art. 256 alin. (1) din Codul Muncii (Legea nr. 53/2003);

- efectuarea în perioada 2011-2012 a unor cheltuieli în sumă de 13.930,776 RON cu achiziţia de servicii (în domeniile achiziţii, economic, juridic, resurse umane, comercial, etc.), precum şi de consultanţă de specialitate, în condiţiile în care S.C. A. S.A. avea angajat personal specializat în aceste domenii (atât la sediul central cât şi la cele trei sucursale), cu atribuţii corespunzătoare stabilite prin Regulamentul de organizare şi funcţionare, aprobat de Consiliul de Administraţie, prin Hotărârile nr. 1 din 25 iulie 2011, respectiv nr. 3 din 22 februarie 2012.

Astfel auditorii publici externi au constatat că S.C. A. S.A., pentru activitatea serviciilor/birourilor din structura organizatorică, a angajat şi decontat consultanţă şi servicii în condiţiile în care activitatea acestora nu a fost externalizată, în cadrul entităţii funcţionând servicii/birouri cu personal de specialitate încadrat cu atribuţii corespunzătoare pentru desfăşurarea activităţii.

Soluţia instanţei de fond care a admis în parte acţiunea reclamantei şi a anulat actele contestate cu privire la măsura prevăzută la pct. II 6 din Decizie nu este împărtăşită de instanţa de control judiciar, cu următoarele menţiuni:

Critica ce vizează necompetenţa generală a Curţii de Conturi a României, invocată de recurenta-reclamantă S.C. A. S.A., este nefondată, organele de control ale Curţii de Conturi stabilind măsurile cuprinse în actele administrative contestate fără să-şi depăşească competenţa prevăzută de actele normative ce-i reglementează activitatea.

Astfel, potrivit art. 21 lit. f) din Legea nr. 94/1992 privind organizarea şi funcţionarea Curţii de Conturi, această autoritate are atribuţii specifice în ceea ce priveşte verificările asupra situaţiei, evoluţiei şi modului de administrare a patrimoniului public şi privat al statului, la societăţile comerciale cu capital majoritar de stat.

Capitalul social al S.C. A. S.A. este deţinut de S.C. B. S.A. în procent de 77,9999730% şi de S.C. C. S.A., în procent de 22,0000270%, conform art. 7 al Actului Constitutiv.

În cadrul S.C. B. S.A., Statul Român este acţionar unic.

Chiar dacă procentul de 77,9999730% este deţinut de către o societate comercială, iar dispoziţiile art. 23 lit. d) din Legea nr. 94/1992 se referă la "stat, unităţile administrativ-teritoriale, instituţiile publice sau regiile autonome", împrejurarea că respectiva societate comercială are ca unic acţionar Statul Român conduce la concluzia că autoritatea pârâtă este competentă să efectueze activităţi specifice de verificare cu privire la activitatea reclamantei.

Nefondată este şi critica invocată de recurenta-reclamantă cu privire la soluţia instanţei de fond, referitoare la abaterea reţinută în Decizia nr. 20/2013 pentru care a fost dispusă măsura prevăzută la pct. II 7.

În cadrul acestei măsuri s-a constatat de către auditorii publici externi că S.C. A. S.A. a angajat şi decontat consultanţă şi servicii în condiţiile în care activitatea acestria nu a fost externalizată, în cadrul entităţii funcţionând servicii/birouri cu personal de specialitate încadrat cu atribuţii corespunzătoare pentru desfăşurarea activităţii. Astfel, au fost efectuate cheltuieli în sumă de 13.930.776 RON pentru servicii achiziţionate în domeniile economic, juridic, resurse umane, comercial şi consultanţă de specialitate în aceleaşi domenii, în condiţiile în care societatea avea angajat personal specializat în aceste domenii, cu atribuţii corespunzătoare, stabilite prin Regulamentul de Organizare şi Funcţionare aprobat prin Hotărârile CA nr. 1 din 25 iulie 2011, respectiv nr. 3 din 22 februarie 2012.

Soluţia instanţei de fond, prin care a fost respinsă acţiunea reclamantei de anulare a acestei măsuri este legală şi a fost dată cu aplicarea şi interpretarea corectă a normelor de drept material.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, instanţa de control judiciar reţine că lipsa personalului nu poate constitui o justificare pentru angajarea unor cheltuieli suplimentare, atâta timp cât la data de 31.03.2012 existau 1216 persoane angajate, (aparat central + sucursale), dintre care: 14 persoane-resurse umane; 35 persoane-juridic; 14 persoane-patrimoniu, administrativ; 10 persoane-dezvoltare investiţii şi achiziţii publice; 27 persoane - IT, telecomunicaţii; 7 persoane - management, calitate, mediu; 12 persoane - control; 6 persoane - audit intern; 9 persoane - prognoză; 97 persoane - comercial; 59 persoane - economic; 9 persoane - comunicare şi relaţii publice.

Nici argumentul privind lipsa timpului necesar ca angajaţii reclamantei să se poată ocupa atât de activităţile curente cât şi de activitatea de reorganizare nu poate fi reţinut.

Prestaţiile care au făcut obiectul contractelor reţinute prin raportul de control nu aveau caracter complementar, personalul de specialitate al reclamantei având atribuţii în toate domeniile de activitate, atribuţii prevăzute în Regulamentul de Organizare şi Funcţionare aprobat de Consiliul de Administraţie.

Caracterul de activitate curentă al serviciilor prestate în baza contractelor încheiate de reclamantă rezultă şi din detalierea serviciilor şi a tarifelor aferente, precum şi din "rapoartele de activitate"ataşate facturilor pentru justificarea serviciilor facturate, care coincid cu atribuţiile de serviciu ale personalului angajat, prevăzute în Regulamentul de Organizare şi Funcţionare al S.C. A. S.A..

În plus, nu s-a dovedit că încheierea contractelor respective se impunea, conform principiilor eficienţei, eficacităţii şi economicităţii având în vedere că reclamanta intră în sfera întreprinderilor publice astfel cum sunt definite de dispoziţiile art. 2 pct. 2 lit. c) din O.U.G. nr. 109/2011.

Pentru toate aceste considerente, reţinând că măsura dispusă de autoritatea pârâtă, consemnată la pct. II 7 din decizia atacată, este legală, Înalta Curte apreciază că recursul formulat de reclamanta S.C. A. S.A. este nefondat.

În ceea ce priveşte critica formulată de recurenta-pârâtă Curtea de Conturi a României cu privire la soluţia pronunţată de instanţa de fond, referitoare la măsura prevăzută la pct. II 6 din Decizia nr. 20/2013, Înalta Curte reţine următoarele:

În cadrul acestei măsuri s-a constatat de către auditorii publici externi că recurenta-reclamantă, în perioada 2011-decembrie 2012 a acordat în mod nelegal secretarilor tehnici ai Consiliului de Administraţie şi Adunării Generale a Acţionarilor drepturi băneşti în sumă totală de 75.272 RON, în condiţiile în care, potrivit art. 129 alin. (5) din Legea nr. 31/1990 preşedintele AGA putea desemna, dintre angajaţii societăţii, unul sau mai mulţi secretari tehnici, care să ia parte la executarea operaţiunilor specifice, fără însă a prevedea şi acordarea unor drepturi băneşti suplimentare.

Abaterea a fost consemnată la pct. 5 în Raportul de control nr. x din 17 mai 2013, iar prin decizia nr. 20/2013,, la pct. II 6, în conformitate cu prevederile art. 33 alin. (3) din Legea nr. 94/1992 şi ale pct. 174 din Regulament s-a dispus luarea măsurilor pentru respectarea dispoziţiilor art. 129 din Legea nr. 31/1990 şi extinderea verificărilor asupra drepturilor băneşti acordate secretariatului AGA şi al CA în perioada 2011-2012, în vederea identificării şi a altor drepturi acordate nelegal, stabilirii prejudiciului şi recuperării sumelor.

Soluţia instanţei de fond prin care a fost admisă în parte acţiunea şi anulate actele administrative atacate, în ceea ce priveşte această măsură nu este împărtăşită de instanţa de control judiciar.

Dispoziţiile art. 129 alin. (3) din Legea nr. 31/1990 prevăd expres ca atribuţiile legate de întocmirea procesului-verbal şi de verificare a îndeplinirii tuturor formalităţilor prevăzute de lege, pentru ţinerea adunării generale, să fie supravegheate sau îndeplinite de un notar public, pe cheltuiala societăţii.

În cauză nu s-a apelat însă la serviciile unui notar public pentru a îndeplini formalităţile prevăzute de lege şi de actul constitutiv pentru ţinerea adunării generale, recurenta-reclamantă optând pentru aplicarea prevederilor art. 129 alin. (5)din Legea nr. 31/1990, potrivit cărora preşedintele va putea desemna, dintre angajaţii societăţii, unul sau mai mulţi secretari tehnici care să ia parte la executarea operaţiunilor.

Pentru a putea beneficia de drepturile suplimentare, între secretarii tehnici ai AGA şi CA şi societatea reclamantă era necesar a fi încheiate contracte individuale de muncă, în conformitate cu dispoziţiile art. 35 din Codul Muncii, remunerarea acestora doar în baza unei Hotărâri a Consiliului de Administraţie fiind lipsită de temei legal.

În consecinţă, măsura dispusă prin pct. II 6 al Deciziei nr. 20/2013 este legală, astfel că potrivit dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 şi ale art. 496 C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul pârâtei Curtea de Conturi a României, va casa sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Curtea de Conturi a României împotriva sentinţei nr. 822 din 11 martie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza:

Respinge acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. S.A., în contradictoriu cu pârâta Curtea de Conturi a României, ca neîntemeiată.

Respinge recursul declarat de S.C. A. S.A. împotriva aceleiaşi sentinţe, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 4 mai 2017.