5% procurement irregularity sanction for using qualification criteria as evaluation factors and failing to publish errata

Asupra recursului de faţă;

Din analiza actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

I. Circumtanţele cauzei

1. Obiectul litigiului dedus judecăţii

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, la data de 14 aprilie 2014, sub nr. x/42/2014, reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), pronunţarea unei hotărâri judecătoreşti prin care să se dispună:

(i) anularea în tot a actelor administrative individuale "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1" emisă de MDRAP - Direcţia Generală Programe Europene, înregistrată sub nr. 54470 din 02 august 2013, proiect cod SMIS 14788 cu titlul "Complex turistic de nataţie Târgovişte" prin care AM POR a aplicat o reducere procentuală de 5% la valoarea contractului de lucrări nr. 21974 din 10 august 2013 încheiat de autoritatea contractantă UAT Municipiul Târgovişte cu Delta ACM 97 & Berndirf Metall-Und Baderbrau GmbH şi Decizia nr. 211 din 07 octombrie 2013 prin care a fost respinsă contestaţia formulată de UAT Municipiul Târgovişte;

(ii) anularea actelor de asigurare făcute de MDRAP cu privire la reţinerea sumelor beneficiarului UAT Municipiul Târgovişte prin aplicarea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului de lucrări nr. 21974 din 10 august 2013.

2. Hotărârea primei instanţe

Prin sentinţa nr. 170 din 10 septembrie 2014 pronunţată de Curtea de apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal a fost admisă acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, în sensul anulării Notei de neconformitate "Informare privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1" emisă de Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Generală de Programe Europene, precum şi a Deciziei nr. 211 din 07 octombrie 2013 emisă de MDRAP - Serviciul soluţionare contestaţii nereguli fonduri europene.

3. Calea de atac exercitată în cauză

Împotriva sentinţei nr. 170 din 10 septembrie 2014 a declarat recurs în termen legal pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, susţinând că în cauză sunt incidente prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.

În motivarea recursului, au fost invocate, în esenţă, următoarele aspecte:

3.1. Referitor la susţinerile instanţei de fond conform cărora cererile intimatei privind dotarea tehnică "sunt un lucru pozitiv", iar interpretarea organelor de control este exagerată

Instanţa de fond a apreciat în mod eronat că reducerea procentuală de 5% din valoarea contractului nr. x din 10 august 2013 a fost aplicată prin raportare în mod exclusiv la existenţa subfactorului de evaluare măsuri de protecţie a mediului în staţiile de betoane, precum şi a factorului de evaluare "măsuri de protecţie a aerului la emisiile auto de noxe".

Într-adevăr, prin impunerea acestora s-a constatat încălcarea prevederilor art. 15 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006, însă acesta este doar unul dintre aspectele semnalate de către MDRAP, iar încălcarea numeroaselor dispoziţii legale aplicabile achiziţiilor publice nu poate fi tratată cu uşurinţă pentru unicul considerent că "asigurarea unui nivel adecvat de protecţie a mediului (...) este un lucru pozitiv".

În faţa instanţei de fond au fost invocate prevederile art. 14 alin. (1) şi (2) art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, cu modificările şi completările ulterioare, precum şi art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, cu modificările şi completările ulterioare.

În urma analizei Fişei de date a achiziţiei se constată că la factorul de evaluare "nivelul de protecţie al mediului", subfactorul a) "măsuri de protecţie a mediului în staţiile de mixturi asfaltice" are 4 subfactori de evaluare, fără a fi detaliat modul în care punctele vor fi atribuite şi, drept urmare, se poate interpreta că acordarea lor a fost la alegerea comisiei de evaluare, fără să existe stabilit un mod clar în care aceste puncte vor fi acordate pentru fiecare ofertă în parte.

De asemenea, subfactorul de evaluare b) "măsuri de protecţie a mediului în staţiile de betoane", autoritatea contractantă nu meţionează nicio limită minimă acceptată ca fiind suficientă, dar nici una maximă, care să ţină cont de realitatea şi nivelul de calitate dorit pentru execuţia contractului.

Referitor la subfactorul de evaluare c) "măsuri de protecţie a aerului la emisiile auto de noxe" se impune a se observa că, prin folosirea acestui factor de evaluare nu au fost respectate prevederile art. 15 din H.G. nr. 925/2006 conform cărora, autoritatea contractantă nu are dreptul de a utiliza factori care nu au legătură directă cu natura şi obiectul contractului de achiziţie publică ce urmează a fi atribuit şi nu reflectă un avantaj real şi evident pe care reclamanta îl poate obţine prin utilizarea factorului de evaluare respectiv.

3.2 Referitor la susţinerile instanţei de fond potrivit cărora "sancţiunea aplicată este exagerată şi arbitrară" deoarece nu are relevanţă juridică denumirea eratei sau a clarificării

Prin clarificarea înregistrată cu nr. 28250 din 07 noiembrie 2011, intimata a modificat sintagma "P4- responsabil tehnic cu execuţia - inginer instalaţii cu autorizaţie în domeniul instalaţiilor sanitare şi cu o experienţă similară de minimum 5 ani - 1" cu "P4 - Responsabil tehnic cu execuţia - inginer instalaţii cu experienţă în domeniul instalaţiilor sanitare şi cu o experienţă similară de minimum 5 ani - 1".

Modificările survenite asupra criteriului de calificare au fost publicate prin intermediul clarificărilor în SEAP, alături de anunţul de participare, fără însă a transmite un anunţ tip erată la anunţul iniţial, încălcându-se astfel prevederile art. 50 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006.

Necorcondanţa substanţială între anunţul de participare publicat în JOUE şi criteriile de calificare avute în vedere pentru evaluarea ofertelor a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potenţialilor ofertanţi, în special dacă se au în vedere cei care urmăresc anunţurile de participare publicate în JOUE, fiind încălcat astfel principiul transparenţei privind desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, prevăzut de legislaţia în vigoare.

3.3 Referitor la afirmaţiile instanţei de fond privind legalitatea modificării datei de depunere a ofertelor, fără a se opera această modificare printr-o erată

Prin publicarea unei clarificări, intimata a modificat data de depunere a ofertelor de pe data de 09.11.2011 (prevăzută iniţial în anunţul de participare şi în fişa de date a achiziţiei) până pe data de 10.12.2011 (prin adresa din 28 noiembrie 2013).

Au fost încălcate astfel prevederile art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006, care instituie obligaţia autorităţii contractante de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor.

Nepublicarea unei erate a condus la informarea necorespunzătoare a tuturor potenţialilor ofertanţi, în special dacă se au în vedere cei care urmăresc anunţurile de participare publicate în JOUE, fiind încălcat astfel principiul transparenţei privind desfăşurarea procedurilor de achiziţie publică, prevăzut de legislaţia în vigoare.

3.4 Referitor la susţinerile instanţei de fond privind inexistenţa unui prejudiciu în prezenta cauză

Potrivit art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, pentru a fi în prezenţa unei nereguli trebuie să existe o abatere, care constă în acţiunea/inacţiunea beneficiarului prin care s-au încălcat prevederile legale în vigoare şi ale contractului de finanţare, precum şi un prejudiciu ce constă în suma plătită necuvenit.

Deşi analiza definiţiei neregulii se observă sancţionarea abaterilor de la legalitate, regularitate şi conformitate care prejudiciază/au prejudiciat sau care pot prejudicia bugetele comunităţilor europene finanţatoare printr-o sumă plătită necuvenit.

Suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice. Astfel, având în vedere încălcarea de către intimată a prevederilor art. 207 alin. (2) lit. c) şi d) din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 205 alin. (1) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în mod netemeinic instanţa de fond a constatat inexistenţa prejudiciului.

În concluzie, în temeiul art. 488 pct. 8 C. proc. civ. şi art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 554/2004, recurentul ca solicitat admiterea recursului şi menţinerea, ca temeinice şi legale a Informării privind situaţia cheltuielilor eligibile aprobate prin Cererea de rambursare nr. 1 şi a Deciziei nr. 211 din 07 octombrie 2013.

4. Apărările formulate în cauză

Intimata a solicitat, prin întâmpinare, respingerea recursului ca nefondat şi menţinerea sentinţei nr. 170 din 10 septembrie 2014, ca fiind legală şi temeinică, susţinând că în motivele de recurs au fost reluate elementele precizate pe fondul cauzei, fără a se arăta în ce mod hotărârea instanţei a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

II. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului declarat în cauză

Examinând sentinţa recurată, prin prisma criticilor formulate, în raport de actele şi lucrările dosarului şi de dispoziţiile legale aplicabile, constată că recursul este fondat, în sensul şi pentru considerentele ce urmează.

Litigiul dedus judecăţii vizează legalitatea reducerii procentuale de 5% din valoarea contractului, aplicată conform Notei de neconformitate anexată Informării nr. 54770 din 02 august 2013 privind situaţia cheltuielilor aprobate în Cererea de rambursare nr. 1, aferentă Contractului de finanţare nr. x, cod SMIS x, pentru proiectul "Complex turistic nataţie Târgovişte".

Dispoziţiile art. 6 alin. (3) din O.U.G. nr. 66/2011 instituie în sarcina autorităţilor cu competenţe în gestionarea fondurilor europene obligaţia aplicării de reduceri procentuale din sumele solicitate la plată de către beneficiari, în conformitate cu prevederile anexei care face parte din această ordonanţă de urgenţă, în situaţia în care constată abateri de la aplicarea reglementărilor naţionale în vigoare în domeniul achiziţiilor publice.

Prima abatere de la legalitate în procedura de achiziţie publică finalizată prin încheierea contractului de lucrări din 10 august 2013 a fost descrisă în Nota de neconformitate astfel:

" (1) Fişa de date a achiziţiei la capitolul VII b) Criterii de atribuire - Nivelul de protecţie a mediului, autoritatea contractantă punctează cantitatea de noxe eliminată în atmosferă de către autocamioane precum şi în staţia de betoane. Aceste echipamente au fost solicitate şi pentru îndeplinirea cerinţei minime obligatorii privind dotarea tehnică. Se încalcă art. 15 alin. (1) şi (2) din H.G. nr. 925/2006 (...)".

Se observă că abaterea reţinută are în vedere factorul de evaluare "nivelul de protecţie a mediului", cu referire la subfactorii "măsuri de protecţie a mediului în staţiile de betoane"şi " măsuri de protecţie a aerului la emisiile auto de noxe".

Prin urmare, în mod corect analiza primei instanţe a vizat exclusiv aceşti doi subfactori de evaluare, nu şi celelalte pretinse încălcări ale legislaţiei achiziţiilor publice reprezentate de art. 14 alin. (1) şi (2), art. 15 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006, art. 199 alin. (3) din O.U.G. nr. 34/2006, astfel cum acestea au fost evocate suplimentar atât în decizia de soluţionare a contestaţiei administrative, cât şi în punctul de vedere exprimat de autoritatea pârâtă în primă instanţă şi reiterat în recurs.

Prevederile art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 instituie pentru autoritatea contractantă interdicţia de a utiliza criteriile de calificare şi selecţie prevăzute de art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 ca factori de evaluare a ofertelor.

Din înscrisurile depuse la dosarul cauzei prima instanţă a reţinut faptul că în documentaţia de atribuire autoritatea contractantă a specificat în mod clar că echipamentele "au fost solicitate şi pentru îndeplinirea cerinţei minime obligatorii privind datoria tehnică".

Cu toate acestea, instanţa a apreciat că prezentarea unor garanţii privind asigurarea unui nivel adecvat de protecţie a mediului este un lucru pozitiv şi că interpretarea organelor de control este una exagerată.

Acest punct de vedere nu va fi validat de instanţa de control judiciar, întrucât textul art. 15 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 instituie o normă imperativă, iar reclamanta a admis faptul că a utilizat criterii de calificare şi selecţie ca factori de evaluare a ofertelor.

În privinţa art. 15 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 menţionat în Nota de neconformitate, se observă că organele de control nu au indicat care este, în opinia acestora, acea acţiune/inacţiune a beneficiarului care a condus la încălcarea acestei normei legale, împrejurare care face imposibilă exercitarea contractului de legalitate pe linia constatării existenţei unei nereguli în procedura de achiziţie publică.

A doua abatere menţionată în Nota de neconformitate a fost descrisă după cum urmează:

" 2) Autoritatea contractă a modificat datele din anunţul de participare prin publicarea unei clarificări fără a publica şi o erată în acest sens, astfel:

La capitolul VI. 3) Alte informaţii, în loc de "P4 - Responsabil tehnic cu execuţia - inginer instalaţii cu autorizaţie în domeniul instalaţiilor sanitare valabilă la data limită de depunere a ofertelor şi cu o experienţă similară de minimum 5 ani - 1" se va citi: P4 - Responsabil tehnic cu execuţia - inginer instalaţii cu experienţă în domeniul instalaţiilor sanitare şi cu o experienţă similară de minimum 5 ani -1. S-au încălcat prevederile art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006 (...)".

În considerentele hotărârii primei instanţe s-a reţinut că modificările efectuate prin clarificarea înregistrată din 7 noiembrie 2011 au fost determinate de necesitatea respectării dispoziţiilor art. 9 alin. (1) din Ordinul MLPTL nr. 777/2003 pentru aprobarea reglementării tehnice "Îndrumător pentru atestarea tehnico-profesională a specialiştilor cu activitate în construcţii" şi că la publicarea acestei clarificări a fost respectat termenul legal.

În opinia primei instanţe, sancţiunea aplicată este exagerată şi arbitrară, fără o argumentare justă şi în echitate, atâta timp cât scopul prevăzut de legiuitor a fost atins prin publicarea clarificării, neavând relevanţă juridică împrejurarea că denumirea acesteia trebuia să fie erată.

Potrivit art. 26 alin. (2) din H.G. nr. 925/206, în cazul în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, autoritatea contractantă are obligaţia de a transmite spre publicare a unui anunţ de tip erată la anunţul iniţial, în condiţiile prevăzute de Regulamentul Comisiei Europene nr. 1564/2005, care stabileşte formatul standard al anunţurilor publicate în cadrul procedurilor de atribuire prevăzute în directivele nr. 17/2004/CE şi 18/2004/CE.

Este reglementată astfel cu claritate procedura ce trebuie urmată în situaţia în care, după publicarea unui anunţ, intervin anumite modificări faţă de informaţiile deja publicate, neavând nicio relevanţă raţiunile care au impus efectuarea acestor modificări.

Cum în speţa de faţă această procedură nu a fost respectată, în mod legal s-a reţinut în sarcina autorităţii contractante existenţa unei abateri de la legalitate în procedura de achiziţie publică.

Prin Nota de neconformitate s-a mai reţinut încălcarea prevederilor art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 conform cărora, autoritatea contractantă are obligaţia de a deschide ofertele şi, după caz, alte documente prezentate de participanţi, la data, ora şi în locul indicate în anunţul de participare. În cazul în care devine necesară prelungirea termenului de depunere a ofertelor autoritatea contractantă are obligaţia de a preciza această modificare printr-o erată la anunţul de participare, care trebuie însă publicată cu cel puţin 3 zile înainte de data anunţată iniţial pentru deschiderea ofertelor.

Abaterea reţinută a vizat modificarea datei de depunere a ofertelor prin clarificarea nr. CN131021/159, fără ca această modificare să fie operată printr-o erată.

Reclamanta nu a contestat situaţia de fapt reţinută în sarcina sa, însă a apreciat că nu a fost încălcată obligaţia de transparenţă, că au fost respectate principiile egalităţii de tratament şi al nedescriminării, orice posibil ofertant fiind în măsură să constate modificarea datei de depunere a ofertelor.

Acest punct de vedere a fost în mod nelegal validat de prima instanţă, întrucât normele legale sunt imperative, neputând fi lăsate la aprecierea autorităţii contractante. Nerespectarea obligaţiei impuse de art. 33 alin. (1) din H.G. nr. 925/2006 este de natură să afecteze în mod direct drepturile participanţilor şi ale potenţialilor participanţi la procedura de achiziţie publică.

Încălcarea prevederilor legale în domeniul achiziţiilor publice prejudiciază evident bugetul UE şi cel public, preţul plătit pentru achiziţii nefiind cel rezultat în urma desfăşurării legale a procedurii, cu respectarea principiului liberei concurenţe şi al egalităţii de tratament între ofertanţi.

Prin urmare, în mod legal s-a reţinut prin actele administrative contestate, existenţa unei nereguli în accepţiunea art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, criticile aduse hotărârii recurate fiind întemeiate.

Pentru toate considerentele expuse, în temeiul art. 496 coroborat cu art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va dispune admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând cauza, respingerea acţiunii reclamantei, ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva sentinţei nr. 170 din 10 septembrie 2014 pronunţată de Curtea de Apel Ploieşti, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând cauza, respinge acţiunea formulată de reclamanta Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Târgovişte, ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 2 mai 2017.