Cumulative application of financial corrections for the same procurement irregularity under EU fund rules

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

I. Sesizarea instanţei de fond

Prin cererea de chemare în judecată, înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamanta Asociaţia de Dezvoltare Rurală CCT, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Direcţia Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, a solicitat instanţei ca prin hotărârea pe care o va pronunţa să dispună modificarea Deciziei nr. 139 din 28.04.2014, cu consecinţa anulării Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 12304 din 20 februarie 2014 cu privire la contractul de finanţare din 20.02.2014 cod SIMS 27708.

A precizat reclamanta că, în principal, solicită anularea Notei de constatare, întrucât aceasta a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 a contenciosului administrativ, precum şi a dispoziţiilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, încălcându-se astfel principiul încrederii legitime.

În subsidiar, solicită anularea corecţiei de 25% pentru neregula constatată la punctul II din Motivele de fapt, ca fiind netemeinic şi nelegal aplicată şi diminuarea corecţiei de 10% pentru neregulile constatate la punctul I întrucât a fost aplicată cu încălcarea principiului proporţionalităţii.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 820 din 23 martie 2015 Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a respins acţiunea formulată de reclamanta Asociaţia de Dezvoltare Rurală, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Naţionale şi Administraţiei Publice - Direcţia De Constatare şi Stabilire Nereguli - Serviciul Constatare şi Stabilire Nereguli - POR, ca neîntemeiată.

3. Calea de atac exercitată

Împotriva sentinţei civile nr. 820 din 23 martie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a declarat recurs reclamanta Asociaţia de Dezvoltare Rurală CCT invocând dispoziţiile art. 20 din Legea nr. 554/2004.

În motivele de recurs s-a considerat că hotărârea este nelegală şi netemeinică, atât în ceea ce priveşte respingerea ca nefondat a capătului principal de cerere prin care s-a solicitat anularea notei de constatare cât şi în ceea ce priveşte solicitarea de anulare a corecţiei de 25%.

În ceea ce priveşte capătul principal de cerere prin care s-a solicitat anularea notei de constatare întrucât aceasta a fost dată cu încălcarea dispoziţiilor art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 şi a dispoziţiilor art. 4 din H.G. nr. 875/2011, încălcându-se astfel principiul încrederii legitime, s-a considerat că soluţia instanţei de fond este nelegală şi netemeinică.

Instanţa de fond a reţinut că aceste critici nu ar fi fost invocate prin contestaţia administrativă, dar soluţia a fost apreciată ca fiind greşită deoarece s-a invocat încălcarea principiului încrederii legitime motiv de faptul că acesta nu are un comportament consecvent şi necontradictoriu, emiţând acte administrative contrare, iar faptul că aceste critici nu au făcut obiectul analizei în cuprinsul Deciziei nr. 139/2014 nu este culpa recurentei, ci a intimatei care nu a analizat toate motivele ce au fost invocate şi nu se poate reţine incidenţa art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011.

S-a susţinut că instanţa de fond a reţinut în mod greşit faptul că, prin raportare la art. 9 pct. 16 şi 25 din contractul de finanţare şi potrivit art. 20 din O.U.G. nr. 66/2011 şi art. 324 din H.G. nr. 457/2008 s-ar fi prevăzut posibilitatea exercitării de controale succesive, actele de control nefiind de natură a se exclude reciproc.

Din analiza acestor dispoziţii recurenta a apreciat că nu se desprinde posibilitatea exercitării de controale succesive care să permită emiterea unui act administrativ contrar celui anterior.

Recurenta a arătat că deşi cele două corecţii nu au fost aplicate în mod cumulativ prin nota de constatare, însă la întocmirea acesteia intimata a trecut cu vederea faptul că corecţia de 10% aplicată în conformitate cu pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 a mai fost aplicată anterior prin Informarea nr. 91849 din 21.11.2013 prin care a fost autorizată cererea de plată nr. 1 în valoare eligibilă de 2279.954,50 RON în ceea ce priveşte Contractul nr. CCT21 din 18.06.2012 încheiat cu S.C. B. S.R.L., pentru că nu au fost respectate cerinţele privind criteriile de calificare şi selecţie.

Au fost invocate prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 şi s-a considerat că acestea se referă la acelaşi contract de achiziţie verificat şi nu la necumularea corecţiilor într-un singur act administrativ.

Având în vedere faptul că Informarea nr. 91849 din 21.11.2013, prin care a fost autorizată suma de plată nr. 1 este un act ce a intrat în circuitul civil şi a produs efecte juridice, iar corecţia de 10% a fost reţinută, pentru a putea emite nota de constatare trebuia să se solicite instanţei, în temeiul art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 anularea acesteia, iar prin emiterea notei, cu nerespectarea acestor dispoziţii, au fost încălcate prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 şi a fost cumulată corecţia de 10% aplicată prin Informarea nr. 91849/21.11.2013 cu corecţia de 25% aplicată conform notei de constatare.

A fost criticată soluţia instanţei de fond pentru că a înlăturat apărările recurentei şi când a constatat că se face eroare cu privire la modalitatea în care a fost aplicată corecţia şi mai apoi a fost calculată creanţă bugetară, cele două fiind noţiuni distincte şi s-a spus că creanţa bugetară stabilită prin nota de constatare a rezultat ca urmare a aplicării dispoziţiilor art. 27 alin. (1) lit. b) din Normele metodologice de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 66/2011, nu ca urmare a scăderii corecţiei de 10% aplicate anterior.

Din această cauză, s-a ajuns în situaţia în care pentru acelaşi contract de achiziţie verificat au fost aplicate cumulativ două corecţii financiare/reduceri procentuale şi anume corecţia de 25% la valoarea contractului verificat în conformitate cu pct. 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 (corecţia aplicată prin nota de constatare atacată) şi corecţia de 10% aplicată la valoarea contractului verificat în conformitate cu pct. 2.3. din aceeaşi anexă (corecţie aplicată la valoarea contractului verificat în conformitate cu pct. 2.3 din aceeaşi anexă, corecţie aplicată prin scrisoarea de Informare nr. 91849 din 21.11.2013). Mai mult, aplicarea celor două corecţii s-a făcut pentru aceeaşi abatere, respectiv solicitarea unor criterii restrictive, respectiv ca media profitului net pe ultimii trei ani să fie pozitivă.

Recurenta apreciază că cele două acte administrative (nota de constatare şi scrisoarea de informare) se află în contradicţie şi nu ar fi posibil ca aceeaşi abatere să fie constatată de două ori prin acte succesive.

Referitor la cel de-al doilea capăt de cerere, formulat în subsidiar, prin intermediul căruia a solicitat anularea corecţiei de 25% ca fiind nelegal şi netemeinic aplicată, s-a considerat că hotărârea instanţei de fond este nelegală.

S-a susţinut de către recurentă că nu a organizat procedura de atribuire cu unicul scop de a atribui caracterul unui ofertant dinainte ales şi nu este corectă nici susţinerea că doar un singur ofertant îndeplinea criteriul de calificare stabilit, iar instanţa de fond nu a ţinut seama de înscrisurile suplimentare depuse la termenul din 23.03.2015, înscrisuri care dovedeau faptul că ofertantul este A. S.R.L. îndeplinea cerinţa de calificare şi, cu toate acestea, nu a depus ofertă.

Interpretarea dată de instanţa de fond potrivit căreia prezintă relevanţă sub aspectul simulat al procedurii doar informaţiile deţinute la momentul selecţiei celor trei destinatari ai invitaţiei de participare, iar nu eventualele informaţii obţinute ulterior, a fost considerată exagerată deoarece lipsa înscrisurilor suplimentare la momentul respectiv nu demonstrează reaua-credinţă a recurentei şi nici intenţia de a nivela o procedură de atribuire, iar înscrisurile depuse de ofertantul S.C. A. S.R.L. demonstrează faptul că îndeplinea cerinţa stabilită de recurentă şi numai din cauza pasivităţii sale nu a participat la procedură.

Alegerea celorlalţi doi operatori economici de a nu depune oferta/de a nu transmite oferta excede voinţei recurentei care nu poate fi sancţionată pentru pasivitatea operatorilor economici respectivi, care nu au fost interesaţi, pasivitate ce nu demonstrează însă simularea ofertei.

S-a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei atacată şi rejudecarea cauzei în sensul admiterii cererii de chemare în judecată.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare şi a invocat excepţia nulităţii recursului având în vedere că recurenta a reluat motivele prezentate odată cu judecarea în fond a cauzei, iar, în cazul în care se va trece peste această excepţie s-a solicitat respingerea recursului ca nefondat.

A fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, iar prin încheierea din 15.06.2016 Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal, s-a dispus comunicarea acestuia către părţile din litigiu.

Prin încheierea din 2.02.2017 a Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie, secţia de contencios administrativ şi fiscal a fost admis în principiu recursul şi s-a fixat termen de judecată a recursului cu citarea părţilor.

4. Soluţia instanţei de recurs

După examinarea motivelor de recurs, a dispoziţiilor legale incidente în cauză, Înalta Curte va respinge recursul declarat pentru următoarele considerente:

Instanţa de fond a fost învestită cu soluţionarea acţiunii reclamantei prin care a solicitat modificarea Deciziei nr. 139 din 28 aprilie 2014, cu consecinţa anulării Notei de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 12304 din 20 februarie 2014 cu privire la contractul de finanţare din 20.02.2014 cod SIMS 27708.

Instanţa de fond a respins acţiunea reclamantei ca neîntemeiată, dar criticile recurentei sunt nefondate.

Reclamanta a încheiat cu pârâtul Contractul de finanţare din 20.02.2012 prin care a derulat procedura de atribuire a contractului de prestări servicii de promovare prin realizarea şi furnizarea/distribuirea de materiale promoţionale pentru proiectul "Turism şi agrement în oraşul Zărneşti", procedura aleasă fiind "cerere de oferte", iar în fişa de date a achiziţiei, în capitolul destinat "Criteriilor de calificare şi/sau selecţie" reclamanta a înscris condiţia ca "Media profitului net pe ultimii 3 ani să fie pozitivă".

Prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiei financiare din 20.02.2014 încheiată în urma verificărilor realizate în baza O.U.G. nr. 66/2011 s-a constatat că recurenta-reclamantă a încălcat normele legale în sensul că în fişa de date a achiziţiei au fost solicitate criterii de calificare restrictive, respectiv ca media profitului net pe ultimii trei ani să fie pozitivă.

Contestaţia recurentei-reclamante formulată împotriva acestei note de constatare a fost respinsă ca neîntemeiată prin Decizia nr. 139 din 28 aprilie 2014, iar criticile acesteia ce vizau cerinţa privind media profitului net şi simularea proceduri de achiziţie nu au fost reţinute.

În faţa instanţei de fond a invocat nelegalitatea acestor acte pentru încălcarea art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 şi a art. 4 din H.G. nr. 975/2011, dar aceste motive au fost respinse de instanţa de fond, iar criticile din recurs vizează aceste aspecte.

Recurenta a criticat soluţia instanţei de fond pentru că a reţinut că aceste critici nu ar fi fost invocate prin contestaţie administrativă, dar criticile sunt nefondate deoarece, chiar dacă în considerentele sentinţei atacate a susţinut că ar fi incidente dispoziţiile art. 51 din O.U.G. nr. 66/2011, instanţa de fond a analizat aspectele de nelegalitate invocate de reclamantă, astfel că nu se poate considera că există o vătămare a recurentei pentru a fi reformată soluţia pronunţată.

Încălcarea art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004 şi art. 4 din H.G. nr. 875/2011 a fost invocată în raport de Scrisoarea de informare nr. 91849 din 21.11.2013 prin care a fost autorizată cererea de plată nr. 1 în valoare eligibilă de 279.954,50 RON în ceea ce priveşte Contractul CCT nr. x/18.05.2012 încheiat cu S.C. B. S.R.L., fiind aplicată o corecţie de 10% conform pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 şi de faptul că cererea de rambursare nr. 1 fost autorizată la plată şi deşi viza acelaşi contract din 18.05.2012, nu a fost aplicată nicio sancţiune.

Nu pot fi reţinute criticile recurentei care se referă la faptul că, nefiind anulată Informarea din 21.11.2013 de către autoritatea de control, nu ar fi putut fi întocmită nota de constatare prin care să se constate săvârşirea abaterii prevăzute de pct. 2.3 din Anexa 1 la O.U.G. nr. 66/2011 şi nici nu se poate considera că autoritatea de control a avut un comportament inconsecvent şi contradictoriu.

Aceste critici ale recurentei ignorată atât prevederile din contractul de finanţare, dar şi cele legale. Astfel, potrivit art. 9 pct. 16 - "Audit şi control" din Contractul de finanţare nr. 2840/20.02.2012: Beneficiarul este obligat să permită, pe întreaga durată de valabilitate a contractului OI, AMPOR şi oricăror alte persoane autorizate în acest sens, precum şi Autorităţii de Certificare şi Plată, Autorităţii de Audit, Comisiei Europene sau oricărui alt organism abilitat să verifice sau să realizeze controale/auditori asupra modului de implementare a proiectelor cofinanţate din instrumente structurale", iar pct. 25 al aceluiaşi articol prevede că:

" Beneficiarul are obligaţia de a pune la dispoziţia AMPOR, OI, Autorităţii de Certificare şi Plată, Autorităţii de Audit, Comisiei Europene şi oricărui alt organism abilitat să verifice modul de utilizare a finanţării nerambursabile, la cerere şi în termen, documentele solicitate şi să asigure toate condiţiile pentru efectuarea verificărilor la faţa locului".

Trebuie subliniat faptul că activitatea de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare/corecţiilor financiare se efectuează de către autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene prin structuri de control organizare în acest scop, astfel cum prevăd dispoziţiile art. 20 şi urm. din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, iar procedura reducerilor procentuale se desfăşoară potrivit prevederilor art. 6 din acelaşi act normativ, potrivit căruia:

" Autorităţile cu competenţe în gestionarea fondurilor europene au obligaţia de a exclude integral sau parţial de la rambursarea/plata cheltuielilor efectuate şi declarate de beneficiari acele cheltuieli care nu respectă condiţiile de legalitate, regularitate ori conformitate stabilite prin prevederile legislaţiei naţionale şi comunitare în vigoare, în situaţia în care - în procesul de verificare a solicitărilor de plată - acestea determină existenţa unor astfel de cheltuieli".

Faptul că au fost aprobate cererile de plată depuse de către recurentă nu înseamnă că autoritatea de control nu poate iniţia şi activitatea de verificare şi de identificare a unor nereguli, chiar dacă acestea au fost săvârşite înainte de efectuarea plăţii deoarece asemenea controale pot fi dispuse oricând pe parcursul monitorizării şi se finalizează cu întocmirea unui proces-verbal de constatare a neregulii.

Deşi activitatea societăţii reclamante a fost verificată de fiecare dată atunci când au fost depuse cererile de plată nu presupune că nu s-ar putea constata existenţa unor nereguli ulterior, iar prevederile O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora se aplică ori de câte ori se constată că există indicii cu privire la săvârşirea unei nereguli.

Prin urmare, nu se impune anularea Scrisorii de informare nr. 91849/21.11.2013 înainte de efectuarea controlului în urma căruia s-a întocmit Nota de constatare şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 12304/20.02.2014 şi nu au fost încălcate prevederile art. 1 alin. (6) din Legea nr. 554/2004, astfel cum susţine recurenta.

Nu au fost încălcate nici prevederile art. 4 din H.G. nr. 875/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, potrivit cărora:

" În cazul în care, pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, se constată existenţa mai multor nereguli/abateri privind regimul achiziţiilor pentru care trebuie aplicate corecţiile financiare/reducerile procentuale prevăzute în anexa la ordonanţă, se va aplica valoarea cea mai mare a corecţiei financiare/reducerii procentuale propuse".

Aceste dispoziţii instituie regula ca pentru acelaşi contract de achiziţie verificat, dacă se constatată existenţa mai multor nereguli nu se cumulează valoarea acestor corecţii/reduceri aplicate, ci se va aplica valoarea cea mai mare a acestora.

Autoritatea de control a respectat întocmai aceste prevederi, contrar celor susţinute de recurentă, întrucât prin nota de constatare contestată în speţă s-a menţinut reducerea de 10% aplicată pentru nereguli în legătură cu Contractul CCT din 18.05.2015 prin Informarea nr. 91849 din 21.11.2013 potrivit pct. 2.3 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, dar a fost aplicată corecţia de 25% pentru neregulile prevăzute la pct. 2.1. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar în baza art. 4 din O.U.G. nr. 66/2011 a aplicat corecţia cea mai mare, aceea de 25% din valoarea contractului.

De aceea, nu se poate considera că în urma aplicării art. 4 din H.G. nr. 875/2011, corecţia financiară ar fi trebuit să fie de 14,5% şi nu de 25%.

Nu se poate susţine că cele două acte administrative (informarea de aplicare a reducerii de 10% şi nota de constatare prin care a fost aplicată corecţia financiară de 25%) sunt în contradicţie şi nici că aceeaşi abatere a fost constatată de două ori deoarece, aşa cum s-a arătat, reducerea procentuală de 10% s-a aplicat potrivit pct. 2.3. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, iar corecţia financiară de 25% a fost dispusă conform pct. 2.1 din aceeaşi anexă, în final, după aplicarea art. 4 din H.G. nr. 875/2011, corecţia financiară a fost 66.857,52 RON după ce a fost scăzută reducerea procentuală aplicată anterior de 20.453,10 RON şi 5.008,92 RON TVA din valoarea corecţiei financiare de 25% (109.602,50 RON + 26.304,60 RON TVA).

Referitor la cel de-al doilea capăt de cerere prin care a fost solicitată anularea corecţiei de 25% se constată că sunt nefondate criticile recurentei.

Corecţia de 25% a fost aplicată pentru că a fost încălcat principiul eficienţei utilizării fondurilor publice, al transparenţei şi al tratamentului egal înscrise în Anexa VI la contractul de finanţare pentru că nu a depus diligenţele în vederea selectării acelor operatori economici care să îndeplinească criteriile minime de calificare stabilite prin fişa de date a achiziţiei şi nu a fost asigurată o competiţie adecvată, procedura de achiziţie fiind considerată una simulată.

Din probele verificate de autoritatea de control şi necontestate de către recurenta-reclamantă a rezultat că aceasta a transmis invitaţia de participare pe cale electronică către 3 operatori economici: S.C. B. S.R.L., S.C. A. S.R.L. şi S.C. C. S.R.L., dar a fost depusă o singură ofertă, cea a S.C. B., iar ceilalţi doi nu au depus oferte.

Chiar recurenta a arătat, la solicitarea organelor de control, că doi dintre operatorii economici selectaţi de pe piaţă nu au putut demonstra îndeplinirea criteriului minim de calificare referitor la cerinţa ca media profitului net pe ultimii 3 ani trebuie să fie pozitivă în condiţiile în care S.C. A. S.R.L. figura cu înregistrări doar pentru doi ani din cei trei solicitaţi, iar S.C. C. S.R.L. nu avea înregistrată activitate în niciunul dintre cei trei ani.

De aceea, nu se poate susţine că instanţa de fond nu ar fi dovedit, ca şi intimata, aceste împrejurări deoarece chiar recurenta a recunoscut asta la data de 4.02.2014 prin e-mailul transmis intimatei.

A fost criticată soluţia instanţei de fond pentru că nu a ţinut seama de înscrisurile suplimentare depuse la termenul din 23.03.2015 dar aceste critici nu pot fi reţinute întrucât, aşa cum a arătat şi instanţa de fond, prezintă relevanţă situaţia avută în vedere şi probele existente la momentul stabilirii ofertei câştigătoare dintre cei 3 destinatari ai invitaţiei de participare, mai ales că, aşa cum prevede contractul de finanţare, recurenta era singura în măsură să aleagă operatorii economici cărora urma să le transmită invitaţia de participare, or, dacă a constatat că unii agenţi economici nu îndeplineau condiţiile stabilite în fişa de date a achiziţiei atunci trebuia să nu transmită invitaţia de participare.

Chiar şi în ipoteza în care ar fi fost luate în considerare înscrisurile depuse în faţa primei instanţe, aşa cum susţine recurenta, tot nu era îndeplinită condiţia ca invitaţia să fie transmisă către trei operatori economici care să îndeplinească criteriile minime stabilite în fişa de date a achiziţiei stabilite chiar de aceasta.

Nu se poate susţine că recurenta s-a asigurat că toţi operatorii economici care au primit invitaţia de participare îndeplineau cerinţa solicitată, adică niciunul dintre cei trei nu avea media profitului negativ, deoarece chiar recurenta a recunoscut la 4.02.2014 că S.C. C. S.R.L. nu are înregistrări pe site-ul MFP în anii 2008-2016.

De aceea, se poate considera că în actele contestate, în mod corect s-a aplicat corecţia financiară de 25%.

În baza art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va fi respins recursul declarat ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Asociaţia de Dezvoltare Rurală CCT împotriva sentinţei civile nr. 820 din 23 martie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 28 aprilie 2017.