Town wins annulment of 5% EU fund correction for wireless internet omission in bid

Deliberând asupra prezentului recurs, din examinarea actelor şi lucrărilor dosarului, constată următoarele:

1. Obiectul cererii deduse judecăţii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Oraşul Băile Olăneşti a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, anularea Deciziei nr. 199 din 11 iunie 2014 şi, pe cale de consecinţă, anularea corecţiei de 5% din valoarea contractului de servicii de închiriere şi amenajare standuri nr. 10429/2013 stabilite prin Informarea nr. 99624 din 14 aprilie 2014 privind situaţia cheltuielilor aprobate in cadrul Cererii de rambursare nr. 4, în cadrul proiectului "Izvoarele de Aur de la Băile Olăneşti", Cod SMIS: 18617.

2. Hotărârea primei instanţe

Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, prin sentinţa nr. 223 din 30 ianuarie 2015, a respins acţiunea formulată de reclamant, ca nefondată.

Pentru a pronunţa această hotărâre, prima instanţă a reţinut, în esenţă, că oferta tehnică dispusă de către operatorul declarat câştigător, nu a fost conformă cu caietul de sarcini, cât şi faptul că la evaluare, comisia nu şi-a respectat obligaţiile legale de a verifica conformitatea propunerii tehnice cu cerinţele minime din caietul de sarcini.

A mai arătat prima instanţă că argumentele invocate de reclamantă, respectiv faptul că "din documentele depuse de ofertantul câştigător, rezultă că acesta avea capacitatea şi posibilitatea efectivă de a asigura accesul la internet" nu pot fi reţinute, având în vedere conţinutul real al ofertelor prezentate de organizator.

3. Cererea de recurs

Împotriva sentinţei civile nr. 22 din 30 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs, Unitatea Administrativ Teritorială Oraşul Băile Olăneşti, invocând în drept dispoziţiile art. 488 pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

În motivarea căii de atac, recurenta-reclamantă a arătat, în esenţă, următoarele:

- hotărârea instanţei de fond nu cuprinde motivele pe care se întemeiază şi pentru care a respins argumentele invocate, sub două aspecte: respectiv, a lipsit de valoare înscrisurile depuse, în concret ofertele în care era precizat în mod expres că accesul la internet este gratuit, indiferent dacă expozanţii participă cu stand amenajat sau neamenajat, precum şi faptul că în caietul de sarcini era impusă condiţia de a asigura accesul la internet, fără specificaţia "gratuit".

- dosarul achiziţiei a făcut obiectul cenzurii Consiliului Naţional de Soluţionare a contestaţiilor, care a soluţionat contestaţia formulată de o altă societate comercială şi a analizat modalitatea de derulare a achiziţiei publice, fără să constate aspecte privind încălcarea tratamentului egal al potenţialilor operatori.

- în mod eronat consideră autoritatea de verificare că nu au fost respectate dispoziţiile art. 35 din H.G. nr. 925/2006, întrucât au fost solicitate clarificări ofertantului, iar prin adresa din 06 august 2013 acesta a transmis documentele justificative privind concordanţa ofertei tehnice cu prevederile caietului de sarcini.

- în caietul de sarcini s-a specificat faptul că operatorul va asigura accesul la internet (wireless), fără însă a specifica dacă accesul este gratuit sau nu, aşa cum sugerează ministerul, cerinţa esenţială viza asigurarea suportului tehnic necesar pentru conectarea la internet.

- este evident că nu poate fi vorba de aplicarea unui tratament preferenţial unuia dintre operatori şi nici alegerea arbitrară a unor operatori cu care autoritatea să negocieze atribuirea contractului.

4. Apărările intimatului

Prin întâmpinarea depusă la dosar, intimatul a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând următoarele:

- din coroborarea actelor dosarului, rezultă că oferta tehnică depusă de către operatorul declarat câştigător nu a fost conformă cu caietul de sarcini, cât şi faptul că autoritatea contractantă nu şi-a respectat obligaţiile legale de a verifica conformitatea propunerii tehnice cu cerinţele minime din caietul de sarcini.

- cu privire la împrejurarea că internetul a fost asigurat gratuit pe toată perioada târgului şi pentru toţi expozanţii, se învederează că această împrejurare nu are relevanţă în speţă, întrucât abaterea vizează faptul că oferta tehnică depusă de către operatorul declarat câştigător nu a fost conformă cu caietul de sarcini, în sensul că prestatorul trebuia să includă în propunerea tehnică şi o machetă a standului care va fi amenajat cu elementele tehnice minime enumerate, printre care şi "acces internet - wireless), indiferent de faptul că acesta este gratuit sau remunerat.

5. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în completul de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 20 octombrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Totodată, completul de filtru a apreciat incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., pronunţând în acest sens încheierea de admitere în principiu din data de 8 decembrie 2016.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Analizând sentinţa recurată prin prisma motivelor de casare invocate, a actelor dosarului şi a dispoziţiilor legale incidente, Înalta Curte constată următoarele:

Recurenta-reclamantă a supus controlului de legalitate, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, Decizia nr. 199 din 11 iunie 2014 emisă de intimatul-pârât prin care s-a respins ca nefondată contestaţia formulată împotriva Informării nr. 99624 din 14.04.2014 privind situaţia cheltuielilor aprobate în cadrul Cererii de rambursare nr. 4 din proiectul "Izvoarele de Aur de la Băile Olăneşti", Cos SMIS 18617.

Prima instanţă a respins acţiunea ca neîntemeiată, drept pentru care reclamanta a formulat prezentul recurs, invocând, în drept, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 şi 8 din C. proc. civ.

Motivul de recurs prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 din C. proc. civ. se referă la faptul că hotărârea nu cuprinde motivele pe care se întemeiază sau când cuprinde motive contradictorii ori numai motive străine de natura cauzei. Deşi aparent am fi în prezenţa unor motive distincte, în realitate este vorba de ipoteze diferite ale aceluiaşi motiv de casare - nemotivarea hotărârii -, deoarece astfel trebuie calificată şi o hotărâre care nu este deloc motivată şi una care cuprinde motive contradictorii ori motive care sunt străine pricinii. Potrivit art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., în considerentele hotărârii judecătorul trebuie să arate motivele de fapt şi de drept pe care se întemeiază soluţia, arătându-se atât motivele pentru care s-au admis, cât şi motivele pentru care s-au respins cererile părţilor. Motivarea este de esenţa hotărârilor şi este necesară pentru a o face înţeleasă şi acceptată de părţi, dar şi pentru a permite instanţei de control judiciar să verifice, după caz, stabilirea situaţiei de fapt şi a aplicării legii sau numai aplicarea legii. Este însă important de reţinut că judecătorul este obligat să motiveze soluţia dată fiecărui capăt de cerere, iar nu să răspundă separat diferitelor argumente ale părţilor care sprijină fiecare capăt de cerere, astfel încât, dacă soluţia este motivată, nu constituie motiv de casare faptul că nu s-a răspuns la fiecare argument. În cauza de faţă se constată că hotărârea primei instanţe este motivată atât în fapt cât şi în drept, astfel încât motivul invocat nu este incident.

Cel de-al doilea motiv de recurs invocat de recurentă este prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. şi are în vedere situaţia în care hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material.

Potrivit acestui motiv de recurs, casarea unor hotărâri se poate cere când hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material. Prin intermediul acestui motiv de recurs poate fi invocată numai încălcarea sau aplicarea greşită a legii materiale, nu şi a legii procesuale. Hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a legii atunci când instanţa a recurs la textele de lege aplicabile speţei dar, fie le-a încălcat, în litera sau spiritul lor, adăugând sau omiţând unele condiţii pe care textele nu le prevăd, fie le-a aplicat greşit.

În cauza de faţă, aceste motive sunt incidente după cum vom arăta în continuare.

Astfel, conform raportului procedurii nr. 9893 din 18 septembrie 2013 cât şi a ofertei declarate câştigătoare înregistrată cu numărul 8352 din 31 iulie 2013, comisia de evaluare a declarat câştigătoare oferta depusă de către operatorul economic S.C. A. S.R.L. după evaluarea îndeplinirii criteriilor de calificare şi selecţie prevăzute în cadrul documentaţiei şi publicate în invitaţia de participare. Comisia de evaluare a considerat conformă şi câştigătoare oferta depusă de acest operator economic, deşi propunerea tehnică din cadrul ofertei şi/sau fundamentarea modului de formare a preţului ofertat nu includea dorinţa menţionată în caietul de sarcini - accesul la internet (wireless) pe parcursul participării la manifestările expoziţionale.

Considerându-se că acest fapt reprezintă o abatere de la prevederile legislaţiei privind achiziţiile publice, aplicând dispoziţiile pct. 2.4 din Anexa O.U.G. nr. 66/2011, precum şi art. 6 şi 9 din O.U.G. nr. 66/2011 intimatul-pârât a aplicat o reducere procentuală de 5% din valoarea contractului de servicii de închiriere nr. 10429 din 3 octombrie 2013. La stabilirea procentului reducerii s-a avut în vedere faptul că a fost calificată oferta cu preţul cel mai mic, iar lipsa satisfacerii cerinţei privind accesul la internet nu are implicaţii semnificative cu privire la executarea contractului de servicii de închiriere şi amenajare standuri pentru participarea la manifestări expoziţionale.

Recurenta critică sentinţa primei instanţe sub aspectul greşitei reţineri a săvârşirii unei nereguli astfel cum aceasta este definită la art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011.

Conform acestor dispoziţii legale, prin neregulă se înţelege orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate, în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legale încheiate în baza acestor dispoziţii ce rezultă dintr-o acţiunea sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionalei şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit.

Intimatul-pârât a susţinut că au fost încălcate dispoziţiile art. 34 alin. (2) şi (3), precum şi art. 72 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006 prin aceea că a fost acceptată oferta deşi prestatorul nu a inclus în propunerea tehnică şi elementul de "acces internet (wireless)".

Conform prevederilor art. 34 alin. (2) şi (3) din H.G. nr. 925/2006 în forma pe care actul normativ o avea la data iniţierii procedurii de licitaţie:

" (2) Comisia de evaluare are obligaţia de a analiza şi de a verifica fiecare ofertă atât din punct de vedere al elementelor tehnice propuse, cât şi din punct de vedere al aspectelor financiare pe care le implica. (3) Propunerea tehnică trebuie să corespundă cerinţelor minime prevăzute în caietul de sarcini. "

Potrivit dispoziţiilor art. 72 alin. (2) lit. f) din H.G. nr. 925/2006, între atribuţiile comisiei de evaluare este şi verificarea propunerilor tehnice prezentate de ofertanţi, din punctul de vedere al modului în care acestea corespund cerinţelor minime din caietul de sarcini sau din documentaţia descriptivă.

Înalta Curte constată că aceste dispoziţii legale nu au fost încălcate, întrucât comisia de evaluare a analizat în mod corect oferta depusă, neimpunându-se ca ofertantul să includă în propunerea sa tehnică şi să reflecte în costuri un serviciu care era asigurat gratuit la târgurile de turism unde urma să participe autoritatea contractantă, fapt dovedit cu actele depuse la dosar şi recunoscut de către intimatul-pârât.

A considera ca fiind neregulă faptul că nu a fost bifată o cerinţă din formularul de ofertă, fără a analiza celelalte acte din care rezultă cu claritate că şi acest serviciu era îndeplinit (chiar dacă de un terţ-organizatorul târgului), reprezintă o abordare mult prea formalistă de natură să se îndepărteze de la scopul utilizării eficiente a fondurilor europene.

7. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia

Pentru aceste considerente şi în temeiul art. 20 din Legea contenciosului administrativ nr. 544/2004 şi art. 496 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul formulat de Oraşul Băile Olăneşti împotriva sentinţei nr. 223 din 30 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, va casa sentinţa atacată, va admite acţiunea şi va anula Decizia nr. 199/2014 şi Informarea nr. 99624 din 14 aprilie 2014.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul formulat de Oraşul Băile Olăneşti împotriva sentinţei nr. 223 din 30 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal. Casează sentinţa atacată.

Admite acţiunea şi anulează Decizia nr. 199/2014 şi Informarea nr. 99624 din 14 aprilie 2014.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 aprilie 2017.