Invalid restrictive capacity requirement in public procurement: violation of equal treatment and proportionality principles

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

1.1. Cererea de chemare în judecată Prin cererea înregistrată, la data de 12.05.2014, pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, reclamantul Ministerul Educaţiei Naţionale a solicitat, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice - Autoritatea de Management pentru Programul Operaţional Dezvoltarea Capacităţii Administrative (MDRAP AM-PODCA), anularea Notei de constatare a abaterii şi de stabilire a reducerilor procentuale nr. 2435905 din 26.09.2013 şi, implicit, anularea Deciziei nr. 239 din 15.11.2013 privind Contestaţia din 14.10.2013, şi restituirea sumelor diminuate cu coeficientul de reducere procentuală de 10%, respectiv suma de 11.567,50 RON, aplicat la valoarea de atribuire a Contractului de achiziţie publică din 25.03.2013.

1.2. Soluţia instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 9 din 5 ianuarie 2015, Curtea de Apel Bucureşti a respins acţiunea reclamantului, ca nefondată.

2. Calea de atac exercitată

2.1. Împotriva sentinţei pronunţate, reclamantul Ministerul Educaţiei şi Cercetării Ştiinţifice (fost Ministerul Educaţiei Naţionale) a formulat recurs, întemeiat pe art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., solicitând casarea hotărârii recurate şi admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

2.2. Procedura de examinare a recursului în completul de filtru

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit potrivit dispoziţiilor art. 493 alin. (2) şi (3) din C. proc. civ., republicat, a fost analizat în Complet de filtru şi comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 3 noiembrie 2016, potrivit art. 493 alin. (4) C. proc. civ.

Prin încheierea de şedinţă din data de 2 martie 2017, Completul de filtru, apreciind incidenţa în cauză a prevederilor art. 493 alin. (7) din C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru judecata cauzei pe fond la data de 27 aprilie 2017.

3. Soluţia şi considerentele Înaltei Curţi, potrivit art. 498 şi art. 499 din C. proc. civ.

3.1. Recursul este nefondat, fiind respins potrivit considerentelor care vor fi prezentate în continuare.

3.2. Aşa cum s-a menţionat la pct. 1.2. al prezentei decizii, instanţa de fond a respins acţiunea ca nefondată.

În motivarea soluţiei adoptate, Curtea de apel a reţinut, în esenţă, că, în actul administrativ atacat, s-a constata în mod corect că ministerul reclamant a încălcat principiul tratamentului egal şi al proporţionalităţii, sancţiunea aplicată fiind legală şi temeinică.

3.3. În recursul formulat, ministerul reclamant, aşa cum s-a menţionat la pct. 2.1. al prezentei decizii, a invocat motivul de casare prevăzut la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., republicat.

În motivarea recursului formulat, ministerul recurent a susţinut, în esenţă, următoarele critici:

- în mod eronat s-a reţinut că, prin solicitarea ca ofertanţii să "deţină" personal de specialitate, la data depunerii ofertelor, iar nu,, să dispună" de personal de specialitate, la data îndeplinirii contractului, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 şi, prin aceasta, au fost încălcate prevederile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006;

- nu s-a urmărit în niciun moment încălcarea prevederii de la alin. (2) lit. c) a art. 188 din O.U.G. nr. 34/2006, ci s-a solicitat în mod legal îndeplinirea de către ofertanţi a unei cerinţe minime în ceea ce priveşte personalul operatorilor economici;

- instanţa de fond a reţinut în mod eronat că ministerul recurent a încălcat principiul tratamentului egal şi al proporţionalităţii prevăzut de art. 2 alin. (2) lit. b) şi e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, respectiv a art. 2 din Directiva 2004/18/CEE a Parlamentului European şi a Consiliului;

- totodată, în cauză, nu a fost respectat principiul proporţionalităţii şi al gravităţii neregulii, a unor criterii adecvate la stabilirea reducerii procentuale.

În concluzie, ministerul recurent a solicitat admiterea recursului astfel cum a fost formulat, casarea în tot a sentinţei recurate şi admiterea cererii de chemare în judecată astfel cum a fost formulată.

3.4. Intimatul MDRAP a depus întâmpinare prin care a răspuns criticilor din cererea de recurs şi a solicitat respingerea recursului susţinând, în esenţă, că soluţia instanţei de fond este legală şi temeinică.

3.5. Din actele dosarului şi susţinerile părţilor rezultă că litigiul dedus judecăţii este în legătură cu atribuirea Contractului de achiziţie publică din 25.03.2013, prestator S.C. A. S.R.L. (valoare - 115.675,00 RON fără TVA), având ca obiect servicii de consultanţă achiziţii publice în vederea implementării proiectului "Dezvoltarea capacităţii administrative a MEN prin implementarea managementului strategic şi îmbunătăţirea leadership-ului instituţiei".

În cauză este necontestat că autoritatea contractantă, în Fişa de achiziţie, la Cap. I.23 - Capacitatea tehnică sau profesională se constată că reclamantul a solicitat ca o cerinţă minimă a autorităţii contractante pentru ofertanţi, în ceea ce priveşte personalul operatorilor economici, să deţină:

Personal cu următorul profil:

(...) Expert cheie 2 - Expert achiziţii publice - 1 persoana (-) Experienţa specifica de cel puţin 3 ani în achiziţii publice:

(...) Certificare CNFPA,, expert achiziţii publice" sau echivalent.

(...) Documente suport pentru a dovedi experienţa solicitată:

Copii ale diplomelor de studii şi ale certificatelor profesionale obţinute, care 30 probeze îndeplinirea cerinţelor minime de calificare şi pregătire.

(...) În cazul depunerii unei oferte comune, aceşti experţi pot să fie angajaţi ai oricărui membru al asocierii".

Astfel, potrivit prevederilor art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006 privind atribuirea contractelor de achiziţie publică, a contractelor de concesiune de lucrări publice şi a contractelor de concesiune de servicii:

"(2) În cazul aplicării unei proceduri pentru atribuirea unui contract de servicii, în scopul verificării capacităţii tehnice şi/sau profesionale a ofertanţilor/candidaţilor, autoritatea contractantă are dreptul de a le solicita acestora, în funcţie de specificul, de volumul şi de complexitatea serviciilor ce urmează să fie prestate şi numai în măsura în care aceste informaţii sunt relevante pentru îndeplinirea contractului, următoarele:

c) informaţii referitoare la personalul/organismul tehnic de specialitate de care dispune sau al cărui angajament de participare a fost obţinut de către candidat/ofertant, în special pentru asigurarea controlului calităţii".

Din interpretarea acestor dispoziţii legale, rezultă că personalul nu trebuie, în mod necesar, să fie angajat al ofertantului sau al unuia dintre membrii asocierii, în baza vreunui contract de muncă, de colaborare, etc., la data depunerii ofertei, ci aceştia trebuie să prezinte la momentul depunerii ofertelor doar o declaraţie de disponibilitate.

Or, prin impunerea condiţiei ca ofertanţii să deţină, iar nu să dispună la data îndeplinirii contractului de personal de specialitate, nu au fost respectate prevederile art. 188 alin. (2) lit. c) din O.U.G. nr. 34/2006, ceea ce reprezintă o încălcare a prevederilor art. 178 alin. (2) potrivit cărora:

"(2) Autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau la capacitatea tehnică şi profesională, care ar conduce la restricţionarea participării la procedura de atribuire".

Astfel, prin impunerea unor criterii de calificare restrictive, autoritatea contractantă a adus încălcări principiilor tratamentului egal şi proporţionalităţii prevăzute la art. 2 alin. (2) lit. b) şi lit. e) din O.U.G. nr. 34/2006 cu modificările şi completările ulterioare, care sunt/reprezintă transpunerea dispoziţiilor art. 2 din Directiva 2004/18/CE a Parlamentului European şi a Consiliului.

Totodată, a mai rezultat că, potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x din 28 ianuarie 2013 comisia de evaluare a hotărât solicitarea de clarificări ofertanţilor. Astfel, prin Adresa nr. 98 din 29 ianuarie 2013 comisia de evaluare a solicitat ofertanţilor "specificarea unor perioade (ce pot fi susţinute cu documente care pot fi prezentate ulterior), care, însumate, să asigure existenţa unei experienţe specifice de cel puţin 3 ani în achiziţii publice pentru persoana propusă ca expert achiziţii publice."

Cu Adresa nr. 100 din 01 februarie 2013 S.C. B. S.R.L. a răspuns următoarele:

"Perioadele în care persoana propusă de S.C. B. S.R.L. ca expert achiziţii publice a deţinut atribuţii de expert achiziţii publice în cadrul contractelor încheiate de S.C. B. S.R.L. cu Autorităţi Contractante sau beneficiari privaţi sunt între 19.02.2010 - 24.12.2012"... "De asemenea, în perioada 2004-2005 expertul a lucrat în cadrul Ministerului Integrării Europene, fiind repartizat în cadrul Ministerul Finanţelor Publice, - OPCP, Serviciul licitaţii, având atribuţii în cadrul comisiilor de licitaţii, perioada respectivă putând fi asimilată ca experienţă în achiziţiile publice."

Potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x/06.02.2013, oferta a fost respinsă ca fiind inacceptabilă, întrucât "perioada de activitate în calitate de consilier de integrare nu poate fi considerată ca experienţă specifică achiziţiilor publice" şi "deşi atestatul de expert achiziţii publice a fost eliberat la data de 19.09.2009, nu rezultă că expertul propus a început o activitate specifică relevantă din acel moment."

Astfel, comisia de evaluare nu a mai solicitat clarificări cu privire la perioada lucrată în cadrul MFP, care să detalieze activitatea desfăşurată şi a respins oferta depusă S.C. B. S.R.L. ca fiind inacceptabilă. Beneficiarul a considerat că abia după absolvirea cursurilor de formare, persoana respectivă are experienţa necesară desfăşurării activităţii în cauză şi prin urmare, a considerat că certificatul CNFPA trebuia să acopere întreaga perioadă de 3 ani, solicitată pentru experienţa specifică.

Totuşi, potrivit Procesului-verbal al şedinţei de evaluare nr. x din 28.01.2013 comisia de evaluare a considerat acceptabile ofertele depuse de S.C. C. S.R.L. - Certificat emis la data de 18.04.2011, S.C. D. S.R.L. - Certificat emis la data de 08.03.2010, S.C. A. S.R.L. - Certificat emis la data de 21.02.2011 şi S.C. E. S.R.L. - Certificat emis la data de 09.2008, rezultând că în cazul primelor trei oferte, niciunul dintre certificatele menţionate nu a fost eliberat cu cel puţin 3 ani înainte de data depunerii ofertelor.

Astfel, instanţa de fond a reţinut că autoritatea contractantă, prin modul în care a procedat, a încălcat/nu a respectat principiul tratamentului egal reglementat la art. 2 alin. (2) lit. b) din O.U.G. nr. 34/2006, în vigoare la data respectivă, neregulă care a atras o reducere procentuală de 10% din Contractul de servicii din 25.03.2013, în final rămânând o singură reducere procentuală de 10%, ca urmare a aplicării prevederilor art. 4 din Anexa - Normă metodologică, aprobată prin H.G. nr. 875/2011.

Astfel fiind, instanţa de recurs a reţinut că este neîntemeiată şi critica autorităţii recurente cu privire la nerespectarea de către instanţa de fond, în ceea ce priveşte individualizarea măsurii, a principiului proporţionalităţii în stabilirea reducerii procentuale, care a fost limitată la 10%, deşi în cauză a fost vorba de două abateri/nereguli comise.

În concluzie, recursul este nefondat, soluţia instanţei de fond, cât şi actele administrative atacate fiind legale şi temeinice.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Educaţiei Naţionale (fostul Minister al Educaţiei Naţionale şi Cercetării Ştiinţifice) împotriva sentinţei nr. 9 din 5 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 27 aprilie 2017.