25% financial correction for public procurement irregularity upheld; appeal dismissed as unfounded

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Craiova, sub nr. 1899/54/2014, reclamantul Municipiul Slatina, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice, a solicitat instanţei anularea Deciziei nr. 154 din 5 mai 2014 şi a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 13448 din 25 februarie 2014 pentru proiectul cu titlu "Reabilitare şi extindere clădiri - Colegiul Naţional Agricol Carol I, Judeţul Olt" cod SMIS 12232.

În motivarea acţiunii, reclamantul arată că în mod greşit prin nota de constatare nr. 13448 din 25 februarie 2014 a fost explicată o corecţie financiară de 25% din valoarea contractului nr. x din 22 iunie 2009, încheiat de UAT Municipiul Slatina cu S.C. A. S.A. în condiţiile în care contractul a fost atribuit cu asigurarea unui grad adecvat de publicitate şi transparenţă, autoritatea contractuală făcând o alegere obiectivă a ofertantului fără a oferi un tratament preferenţial.

De asemenea, se arată că neregulile indicate nu se confirmă în cauză nefiind întrunite cumulativ condiţiile prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011. În concluzie, atât procesul-verbal de constatare a neregulilor cât şi decizia de soluţionarea contestaţiei sunt nelegale, corecţia de 25% din valoarea contractului atribuit fiind aplicată fără un temei de fapt şi drept.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa nr. 31 din 16 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Craiova a fost respinsă contestaţia formulată de reclamantul Municipiul Slatina în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice -Direcţia Generală de Constatare şi Stabilire Nereguli Fonduri Europene.

În motivarea sentinţei instanţa a reţinut, în esenţă, că motivele de nulitate invocate de reclamant se referă la omisiunea de a detalia verificările relevante, temeiul de drept sau normele încălcate, în condiţiile în care motivele de fapt şi drept au fost detaliate în cuprinsul notei CA nr. 1917/2013 ce face obiectul dosar nr. x/2013, iar nota de constatare ce face obiectul prezentei contestaţii nu reţine aspecte noi de fapt sau drept şi nu aplică o nouă corecţie suplimentară fiind refăcut calculul corecţiei în raport cu dispoziţiile art. 27 alin. (1) lit. b) din H.G. nr. 875/2001, procedându-se practic, exclusiv la individualizarea cuantumului creanţei bugetare iar criticile formulate în prezentul dosar au fost reiterate şi în dosar nr. x/2014, instanţa neputând recurge la o analiză paralelă a aceloraşi critici vizând aceeaşi neregulă.

Recursul declarat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 31 din 26 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Craiova, a formulat recurs reclamantul Municipiul Slatina, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei şi în rejudecare să se admită acţiunea, astfel cum a fost formulată.

În dezvoltarea motivului de recurs, recurentul arată că sentinţa recurată nu cuprinde motivele pe care se sprijină, cuprinde motive contradictorii şi străine de natura pricinii, fiind dată cu încălcarea şi aplicarea greşită a normelor de drept material.

Astfel, instanţa de fond a omis să analizeze aspectele referitoare la principiul neretroactivităţii legii civile în condiţiile în care contractul de achiziţie publică nr. 15190 din 22 iunie 2009 a fost încheiat anterior intrării în vigoare a O.U.G. nr. 66/2011 şi a Ordinului nr. 509/2011.

Instanţa a omis să analizeze criticile vizând faptul că în cauză nu sunt întrunite condiţiile prevăzute de art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, neregulile indicate nefiind confirmate.

Sentinţa recurată conţine motive contradictorii, instanţa făcând referire la Decizia nr. 95/2013 cu privire la nota de constatare nr. 1917/2013 dar obiectul cererii de chemare în judecată a fost Decizia nr. 154/2014 şi a notei de constatare nr. 13448/2014.

Instanţa a omis să analizeze şi critica vizând nulitatea notei de constatare nr. 13448 din 25 februarie 2014 în condiţiile în care organele de control nu au respectat cerinţele impuse de Anexa 5 din Normele metodologice de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011.

Nu au fost analizate nici criticile vizând presupusa încălcare a dispoziţiilor legale în domeniul achiziţiilor publice, nefiind încălcat principiul transparenţei atâta timp cât împreună cu invitaţia de participare SEAP a fost publicată şi întreaga documentaţie de atribuire, accesul tuturor participanţilor ofertanţi fiind liber.

Au fost respectate dispoziţiile art. 15 din H.G. nr. 925/2006, autoritatea contractantă folosind criteriile necesare pentru a se asigura că ofertanţii declaraţi câştigători au experienţa necesară prestării de servicii de consultanţă în elaborarea de studii de fezabilitate pentru proiecte cu fonduri nerambursabile europene.

Utilizarea factorului de evaluare "experienţă similară" în etapa de evaluare a ofertelor era prevăzută de legislaţia naţională, respectiv domeniile de aplicare a prevederilor O.U.G. nr. 34/2006, aprobate prin H.G. nr. 925/2006.

Ca urmare, instanţa de fond a interpretat şi aplicat greşit normele de drept material.

Intimatul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice a formulat întâmpinare prin care a solicitat, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat, reluând argumentele expuse prin întâmpinarea depusă la dosarul cauzei în primul ciclu procesual, concluzionând că sentinţa recurată este legală şi temeinică.

Procedura de filtru

În procedura de filtru a recursului, reglementată de art. 493 C. proc. civ., pe baza motivelor de recurs, a întâmpinării şi a răspunsului la întâmpinare, s-a întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat părţilor conform art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., iar în şedinţa din data de 28 februarie 2017 instanţa a admis în principiu recursul declarat de recurentul Municipiul Slatina, părţile fiind citate în şedinţă publică conform dispoziţiilor art. 493 pct. 7 C. proc. civ.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în raport de criticile expuse de recurent, de apărările formulate de intimat, de probatoriul administrat în cauză dar şi de dispoziţiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Recurentul-reclamant Municipiul Slatina a fost beneficiarul contractului de finanţare nr. 1447 din 15 ianuarie 2011, cod SMIS 12232, cu titlul Reabilitare şi extindere clădiri - Colegiul Naţional Agricol Carol I, din municipiul Slatina, Judeţul Olt.

De asemenea, recurentul-reclamant a fost beneficiarul contractului de finanţare nr. 842 din 13 mai 2010 proiect cod SMIS 12233 cu denumirea "Reabilitare şi extindere clădiri şi reţea de canalizare -Liceul cu program sportiv, municipiul Slatina, Judeţul Olt".

În derularea ambelor contracte de finanţare s-a încheiat contractul nr. x din 22 iunie 2009, având ca obiect elaborarea S.F. atât pentru proiectul cod SMIS 12233 precum şi pentru proiectul cod SMIS 12232.

În urma verificării procedurii de atribuire a contractului nr. x din 22 iunie 2009 cu referire la Contractul de nr. x din 13 septembrie 2010 a fost întocmită nota de constatare nr. 1917 din 11 ianuarie 2013, iar prin Decizia nr. 95 din 21 martie 2013 a fost respinsă contestaţia formulată împotriva Notei de constatare menţionate.

Împotriva actelor administrative menţionate, respectiv Procesul-verbal nr. x/2013 şi Decizia nr. 95/2013 a formulat contestaţie, în condiţiile art. 218 Cod procedură fiscală, beneficiarul Municipiul Slatina, contestaţie ce a fost respinsă prin sentinţa nr. 446/2013 a Curţii de Apel Craiova, definitivă prin Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 3387/2016, pronunţată în dosar nr. x/2013.

Contractul de servicii din 22.06.2009 încheiat de Autoritatea Contractantă Municipiul Slatina, în calitate de achizitor şi S.C. A. S.A. a avut ca obiect - întocmirea studiilor de fezabilitate, realizarea expertizelor tehnice, întocmirea cererilor de finanţare pentru obţinerea finanţării din surse atrase şi monitorizarea aplicaţiilor depuse pentru obiectivele "Reabilitare şi extindere clădiri - Colegiul Naţional Agricol Carol I" şi "Reabilitare şi extindere clădiri şi reţea de canalizare -Liceul cu program sportiv, municipiul Slatina".

Contractul de servicii nr. 15190 din 22 iunie 2009 a vizat ambele proiecte, respectiv proiectul cod SMIS 12233 pentru care s-a încheiat Nota de constatare nr. 1917/2013 prin care s-a constatat nereguli, fiind aplicată o corecţie de 25% din valoarea proiectului cod SMIS 12233, iar pentru proiectul cod SMIS 12232 cu titlu Reabilitare şi extindere clădiri - Colegiul Naţional Agricol Carol I" din municipiul Slatina a fost întocmită Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 13448 din 25 februarie 2014, contestaţia formulată împotriva notei de constatare menţionată fiind respinsă prin decizia nr. 154 din 5 mai 2014, ambele acte administrative fiind supuse controlului de legalitate în prezentul dosar.

Faţă de situaţia factuală expusă, Înalta Curte nu poate reţine criticile recurentei întemeiate pe dispoziţiile art. 488 pct. 6 C. proc. civ. în sensul că hotărârea recurată conţine motive contradictorii prin faptul că se face trimitere la Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 95 din 21 martie 2013 a Comisiei de Soluţionare Contestaţii cu privire la Nota de constatare nr. 1917 din 11.01.2013.

Este evident că recurenta-reclamantă a solicitat instanţei să dispună anularea deciziei nr. 154 din 5 mai 2014 şi a notei de constatare nr. 13448 din 25 februarie 2014 dar aşa cum se arată în considerentele expuse ambele note de constatare şi ambele decizii de soluţionare a contestaţiilor au vizat atribuirea contractului nr. x din 22 iunie 2009, neregulile constatate fiind aferente întregii proceduri de atribuire.

Pentru contractul nr. x din 22 iunie 2009, prin Nota de constatare nr. 1917 din 11 ianuarie 2013 a fost aplicată o corecţie financiară de 25% pentru neregulile stabilite iar prin nota de constatare nr. 13448 din 25 februarie 2014 s-a stabilit valoarea creanţei corespunzătoare plăţii din contract cod SMIS 12232.

Neregulile cu privire la procedura de achiziţie publică care au stat la baza atribuirii contractului nr. x din 22 iunie 2009 au fost descrise în fapt şi drept prin Nota de constatare nr. 1917 din 11 ianuarie 2013, astfel că nu se poate reţine că instanţa de fond nu a analizat şi criticile privind neregulile stabilite în atribuirea contractului de achiziţie publică, prin procesul-verbal de constatare a neregulilor nr. x din 25 ianuarie 2014 fiind doar individualizat cuantumul creanţei bugetare, respectiv corecţia financiară de 25% aplicată la valoarea proiectului cod SMIS 12232.

Ca urmare, dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., vizând nemotivarea sau motivarea contradictorie nu pot fi reţinute în condiţiile în care instanţa de fond, cu respectarea art. 425 alin. (1) lit. b) C. proc. civ., a analizat motivele de fapt şi drept pe care şi-a întemeiat soluţia, motivare ce permite instanţei de recurs să verifice aplicarea corectă a legii în raport cu situaţia de fapt.

Recurenta-reclamantă arată că prima instanţă "a eludat dispoziţiile art. 237 alin. (2) pct. 3 C. proc. civ.", critică ce nu poate fi reţinută, instanţa de fond analizând criticile formulate prin raportare la conţinutul actelor administrative contestate, respectiv nota de constatare a neregulilor nr. 13448 din 25 februarie 2014 şi a Deciziei nr. 154 din 5 mai 2014 prin care a fost individualizată corecţia aferentă proiectului cod SMIS 12232, act administrativ strâns legate de actele emise pentru proiectul cod SMIS 12233 prin care au fost descrise neregulile în atribuirea contractului de servicii din 22 iunie 2009.

Este evident că instanţa de fond a analizat argumentele reclamantei formulate prin cererea de chemare în judecată şi le-a combătut în raport de dispoziţiile legale incidente ţinând cont de întreaga situaţie factuală ce vizează procedura de atribuire a contractului de prestări servicii menţionat, concluzionând corect că prin nota de constatare ce face obiectul prezentului dosar nu se aplică o nouă corecţie suplimentară, ci corecţia iniţială a fost individualizată şi pentru proiectul cod SMIS 12232.

Este util de subliniat că atât doctrina cât şi jurisprudenţa au statuat că judecătorul nu este obligat să răspundă fiecărui argument din cele pe care părţile le invocă în susţinerea uneia şi aceleiaşi cereri iar motivarea pe scurt a hotărârii dar prin care s-a examinat în mod real problemele esenţiale care i-au fost supuse, respectă exigenţele impuse şi de art. 6 § 1 din CEDO .

În cauza de faţă, instanţa de fond a analizat susţinerile părţilor în raport de întreaga situaţie factuală ce a derivat din atribuirea contractului de prestări servicii, contract ce a vizat ambele proiecte cod SMIS 12232 şi cod SMIS 12233, examinând în mod real problemele esenţiale ce i-au fost supuse, motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. nefiind incidente.

Nici motivele de recurs întemeiate pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. nu pot fi reţinute, instanţa de fond interpretând şi aplicând corect dispoziţiile de drept material incidente.

Cu privire la încălcarea principiului neretroactivităţii se reţine că la data săvârşirii neregulilor ce au generat aplicarea corecţiei financiare de 25% aferentă proiectului 12232, era şi este în vigoare Regulamentul CE nr. 1083/2006 care se aplică în mod direct, fiind parte a legislaţiei naţionale.

De asemenea, CJUE în cauza C-89/14 a statuat că, deşi principiul securităţii juridice nu impune aplicarea retroactivă a unei reglementări, acelaşi principiu impune ca legea nouă să poată fi aplicată şi efectelor ulterioare ale unei situaţii apărute sub imperiul legii vechi.

În acelaşi sens s-a pronunţat şi în cauzele C-260/14 şi C.261/14 astfel că "Principiul securităţii juridice şi protecţiei încrederii legitime" trebuie interpretat în sensul că, nu se opun aplicării, de către un stat membru, a unei corecţii financiare reglementate printr-un act normativ intrat în vigoare după ce a avut loc o pretinsă încălcare a unor dispoziţii în materia atribuirii unor contracte publice, cu condiţia să fie vorba despre aplicarea unei reglementări noi la efectele viitoare ale unor situaţii apărute sub imperiul reglementării anterioare, aspect a cărei verificare este de competenţa instanţei de trimitere care trebuie să ţină seama de ansamblul împrejurărilor relevante.

Ca urmare, având în vedere Hotărârea CJUE din 26 mai 2016 în cauzele conexe C-260/14 şi C-261/14 precum şi faptul că O.U.G. nr. 66/2011 a fost emisă în baza Regulamentului CE nr. 1092/2006, este corectă aplicarea corecţiei financiare reglementată prin actul normativ menţionat pentru neregulile săvârşite anterior intrării în vigoare a ordonanţei, criticile cu privire la neretroactivitate urmând a fi respinse.

Nici motivele de nulitate cu referire la nerespectarea cerinţelor prevăzute de Anexa 5 din Norma metodologică de aplicare a O.U.G. nr. 66/2011 nu pot fi reţinute în condiţiile în care în raport de conţinutul notei de constatare nr. 13448 din 25 februarie 2014 aflată la fila 28-26 se constată că au fost respectate condiţiile de fond şi formă impuse de dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011, echipa de control, prin această notă de constatare a individualizat sancţiunea fără a fi reluat controlul asupra procedurii de achiziţie (acest control realizându-se prin nota de constatare nr. 1917 din 11 ianuarie 2013).

Având în vedere că nota de constatare a neregulilor nr. 1917 din 11 ianuarie 2013, prin care s-au stabilit neregulile la atribuirea contractului de achiziţie publică nr. 15190 din 22 iunie 2009, şi Decizia nr. 95 din 21 martie 2013 au fost analizate de instanţă în dosar nr. x/2013 al Curţii de Apel Craiova (Decizia Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie nr. 3387 din 6 decembrie 2016) în mod corect instanţa de fond nu a făcut o nouă analiză a neregulilor ce au generat emiterea tuturor actelor contestate.

Faţă de argumentele expuse şi constatând că instanţa de fond a examinat în mod real motivele expuse prin cererea de chemare în judecată, în raport de conţinutul actelor a căror anulare a fost solicitată, interpretând corect dispoziţiile legale incidente, ţinând cont de probatoriul administrat şi faptul că prin nota de constatare nr. 13448 din 25 februarie 2014 a fost individualizată corecţia financiară aferentă proiectului SMIS 12232, nota de constatare emisă în completarea notei nr. 1917 din 11 ianuarie 2013 a cărei legalitate a fost analizată în dosar nr. x/2013.

În consecinţă, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge, ca nefondat, recursul declarat de reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Slatina prin Primar împotriva sentinţei nr. 31 din 26 ianuarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamantul Unitatea Administrativ Teritorială Municipiul Slatina prin Primar împotriva sentinţei nr. 31 din 26 ianuarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Craiova, secţia de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 aprilie 2017.