Eligibility of post-deadline remedial works under ISPA-funded infrastructure contracts: ineligibility of expenditures incurred after the funding memorandum expiration date.

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Obiectul acţiunii

Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/2/2014 reclamanta S.C. A. Galaţi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile, a solicitat instanţei să dispună anularea Deciziei nr. 174 din 17 ianuarie 2014, emisă de pârât, privind soluţionarea contestaţiei; anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare, încheiat la data de 15.11.2013 şi anularea obligaţiei de plată a sumei de 95.310 euro, reprezentând corecţie financiară.

În motivarea acţiunii, reclamanta arată, în esenţă, că actele contestate sunt nelegale iar corecţia financiară în valoare de 95.310 euro, aplicată în cadrul contractului nr. x/RO/16/P/PE/005-03 - "Staţia de epurare a apei reziduale - tratare primară, construcţie nouă" nu are un temei legal, lucrările cuantificate la suma menţionată fiind confirmată ca realizată prin Certificatul Final de Plată emis de Inginer - IGIP.

Hotărârea instanţei de fond

Prin sentinţa civilă nr. 183 din 17 ianuarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal a fost respinsă ca nefondată acţiunea formulată de reclamanta S.C. A. Galaţi, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile.

În motivarea sentinţei, instanţa a reţinut, în esenţă, că lucrările au fost efectuate după expirarea perioadei de eligibilitate a memorandumului de finanţare, respectiv 31.12.2011, iar intrarea în faliment a antreprenorului nu justifică decontarea cheltuielilor efectuate peste perioada stabilită prin memorandum.

Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei civile nr. 183/2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, a declarat recurs reclamanta SC A. S.A. Galaţi, prin care a solicitat admiterea recursului, casarea sentinţei recurate şi, rejudecând pe fond, să se admită acţiunea astfel cum a fost formulată.

În dezvoltarea motivului de recurs, recurenta a prezentat situaţia de fapt, arătând că sancţiunea aplicată prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x din 15 noiembrie 2013, respectiv corecţia financiară de 95.310 euro aplicată în cadrul contractului nr. x, contract încheiat cu B., nu are un temei legal.

În cadrul contractului nr. x s-a avut în vedere executarea de lucrări vizând reţeaua publică de apă şi canalizate aflată în proprietatea Municipiului Galaţi şi gestionată de A. S.A., societate ce a delegat serviciul de furnizare a apei potabile şi de colectare a apelor uzate.

Contractele au fost încheiate între B. în calitate de Antreprenor/Contractor şi Ministerul Finanţelor Publice - Unitatea Centrală de Finanţare şi Colectare în calitate de Angajator, S.C. A. S.A. având calitatea de Beneficiar final, iar prin semnarea Actului Adiţional nr. 1 la Contract, S.C. A. S.A. a devenit Beneficiar şi Angajator exclusiv.

Antreprenorul S.C. B. a intrat în incapacitate de plată, conform hotărârii pronunţate de Tribunalul Comercial din Kadikoy - Istambul, Turcia, la data de 3 iunie 2010, iar prin sentinţa recurată instanţa de fond a reţinut greşit ca dată a intrării în faliment - 18.07.2013.

Recurenta-reclamantă a luat măsurile necesare pentru finanţarea Proiectului iar prin Actul Adiţional nr. 7 la Contractul nr. x părţile au convenit ca S.C. A. S.A. să facă plata direct către subcontractorii sau/şi furnizorii Contractorului/Antreprenorului B.

Lucrările au fost terminate la data de 7 decembrie 2011; la data de 27 octombrie 2011, conform Procesului-verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor s-a intrat în Perioada de Notificare a Defecţiunilor, terminată cu încheierea Procesului-verbal de Recepţie Finală la data de 7 decembrie 2013.

Ca urmare, este nelegală afirmaţia pârâtei conform căreia "suma de 95.310 euro a fost decontată nelegal în cadrul certificatelor intermediare de plată, fără ca acestea să fie executate".

Conform clauzelor contractuale, Procesul-verbal de Recepţie la Terminarea Lucrărilor poate fi emis doar dacă unele lucrări minore nu sunt remediate, urmând ca acestea să fie remediate în perioada de notificare a defectelor, situaţie care se aplică şi în cazul sumei de 95.310 euro ce reprezintă 0,47% din valoarea lucrărilor executate în cadrul contractului, suma reprezentând contravaloarea lucrărilor pentru izolaţie termică conducte, plasă protecţie balustradă, capace de cămine cabluri, izolaţie conductă pentru transport nisip, refacere platformă acces la vana gaz, balustrade în toate clădirile, plafon la ferestre, consumabile, piese de schimb, etc., remedieri minore în comparaţie cu obiectivul major al contractului în valoare totală de 20.115.421 euro.

Conform definiţiei dată cheltuielilor eligibile de art. 1.1 din Acordul de Implementare, cheltuielile în valoare de 95.310 euro declarate neeligibile de pârâtă sunt cheltuieli eligibile, în Memorandul de Finanţare, acestea fiind incluse în valoarea lucrărilor ce urmau a fi realizate în cadrul Măsurii ISPA 2004/RO/16/P/PE/005 respectiv în cadrul contractului de lucrări 2004/RO/16/P/PE/005-03.

În momentul terminării lucrărilor, antreprenorul S.C. B. a transmis Inginerului solicitarea pentru plata ultimelor lucrări/lucrări certificate şi acceptate la plată.

Prima jumătate a sumelor reţinute a fost aprobată la plată şi plătită Antreprenorului, în condiţiile în care la acea dată era cunoscută şi lista cu lucrările rămase de remediat, listă în care sunt incluse lucrările în valoare de 95.310 euro declarate ulterior neeligibile de intimatul-pârât.

Conform art. 11.1 din Condiţiile Generale - Contract FIDIC Galben "În perioada de notificare a defectelor, Antreprenorul trebuie să completeze orice lucrare rămasă neterminată la data emiterii Procesului-verbal de recepţie la terminarea lucrărilor, într-o perioadă rezonabilă şi să execute toate lucrările necesare pentru remedierea deficienţelor sau degradărilor."

Astfel, după finalizarea Perioadei de Notificare a Deficienţelor, Antreprenorul B. ar fi fost îndreptăţită la încasarea plăţii celei de a doua jumătăţi din sumele reţinute, sumă ce urma a fi certificată la plată de către pârât, astfel că sumele reţinute sunt sume constituite pentru lucrări executate de Antreprenor dar reţinute până la finalizarea Perioadei de Notificare a Defectelor.

Din înscrisurile depuse la dosar, rezultă că Antreprenorul B. a intrat în faliment şi nu a mai putut finaliza remedierea lucrărilor în Perioada de Notificare a Defectelor.

Pentru a nu se ajunge în situaţia de nefinalizare a contractului de lucrări în valoare de 20.115.421 euro, SC A. S.A. a întreprins măsurile necesare pentru finalizarea tuturor lucrărilor de remediere şi a atribuit aceste lucrări unui alt Antreprenor, plătind contravaloarea lucrărilor executate în Perioada de Notificare a Defectelor, perioadă extinsă de Inginer până în decembrie 2013.

Astfel, pârâtul şi-a însuşit tranşa a doua a sumelor reţinute de la Antreprenorul B., iar SC A. S.A. a fost obligată să asigure finanţare noului Antreprenor pentru remedierea lucrărilor şi să suspende la plată suma de 95.310 euro, stabilită în mod nelegal ca fiind neeligibilă prin procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare.

În opinia recurentei, plăţile efectuate sunt eligibile, iar mecanismul de recuperare a contravalorii lucrărilor de remediere este stipulat în clauzele contractuale pct. 14.40 şi 14.9 din Anexa nr. 3.

Conform contractului de lucrări, Constructorul este responsabil de eventualele omisiuni în proiectare sau lucrări suplimentare care nu au fost incluse în proiectul iniţial dar care sunt impuse fie de autorităţile publice, fie ca măsuri suplimentare impuse de Inginer.

Ca urmare, suma de 95.310 euro este o cheltuială eligibilă, reprezentând contravaloarea unor lucrări executate în cadrul contractului, procesul-verbal de stabilire a neregulilor fiind nelegal.

Trebuie reţinut faptul că iniţial contractul a fost încheiat între B. AS în calitate de Antreprenor/Constructor şi Ministerul Finanţelor Publice - Unitatea Centrală de Finanţare şi Colectare în calitate de Angajator şi reprezentant al statului român, în prezent tot statul român prin reprezentarea Ministerului Fondurilor Europene aplică corecţia financiară pentru clauzele contractuale asumate tot de statul român dar care prejudiciază SC A. S.A., devenită Beneficiar Final al contractului prin actul adiţional încheiat.

În luna februarie 2013, Beneficiarul Final a atribuit unui alt antreprenor executarea lucrărilor de remediere, în baza Contractului de lucrări din 25 februarie 2013 finanţat din surse proprii, având în vedere că Antreprenorul principal S.C. B. AS a intrat în incapacitate de plată şi nu a mai putut efectua lucrările de remediere asumate.

Prin adresa din 27 ianuarie 2014 recurenta a transmis Ministerului Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile faptul că lucrările în cuantum de 95.310 euro au fost finalizate astfel că nu se poate reţine că bugetul UE a fost prejudiciat iar SC A. S.A. Galaţi nu i se poate imputa o neregulă.

Suma de 95.310 euro nu trebuie dedusă din aplicaţia finală pentru că în caz contrar s-ar afla în situaţia de dublă deducere, sumele fiind deja deduse la momentul emiterii Certificatului de Recepţie la Terminarea Lucrărilor prin sumele reţinute şi neplătite.

În plus, lucrările cuantificate în suma de 95.310 euro au fost confirmate ca realizate prin Certificatul Final emis de Inginer, context în are procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţei bugetare nr. x din 15 noiembrie 2013 este nelegal.

Intimatul Ministerul Fondurilor Europene a formulat întâmpinare prin care solicită, în esenţă, respingerea recursului ca nefondat pentru aceleaşi considerente expuse prin întâmpinarea depusă la dosar în primul ciclu procesual.

Prin aceeaşi întâmpinare a invocat excepţia nulităţii recursului în raport cu dispoziţiile art. 489 alin. (2) C. proc. civ. având în vedere că prin recursul declarat nu se aduc critici sentinţei pronunţate, astfel că motivele de recurs nu pot fi încadrate în dispoziţiile art. 488 C. proc. civ.

Procedura filtru

În procedura de filtru reglementată prin dispoziţiile art. 493 C. proc. civ., a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, raport ce a fost comunicat ambelor părţi.

Prin raportul întocmit, instanţa a verificat îndeplinirea condiţiilor de formă a recursului, apreciind că motivele invocate de recurent pot fi raportate la dispoziţiile art. 488 pct. 8 C. proc. civ., astfel că excepţia nulităţii recursului invocată de intimată a fost apreciată ca nefondată.

Prin încheierea de şedinţă din data de 28 februarie 2017 instanţa a admis în principiu recursul formulat în cauză şi în temeiul dispoziţiilor art. 493 pct. 7 C. proc. civ. a dispus citarea părţilor în şedinţă publică.

Hotărârea instanţei de recurs

Analizând sentinţa recurată în limita criticilor formulate, a apărărilor, a probatoriului administrat în cauză, ţinând cont şi de dispoziţiile legale incidente, se constată că recursul este nefondat pentru următoarele considerente.

Măsura ex - ISPA nr. 2004/120/16/P/PE/005 "Modernizarea sistemului de apă potabilă şi canalizare şi construirea unei staţii noi a apelor uzate în Galaţi România" a fost implementată în perioada 2.02.2006 şi 31.12.2011.

Prin Procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 15 noiembrie 2013 încheiat de Ministerul Fondurilor Europene - Direcţia Generală Mecanisme şi Instrumente Financiare Nerambursabile, s-a constatat că în cadrul Contractului nr. x "Staţia de epurare a apelor uzate - epurare primară construcţii" contract derulat în măsura IPSA menţionată, a fost plătită suma de 95.310 euro reprezentând contravaloarea unor lucrări decontate nelegal în cadrul certificatelor intermediare de plată fără ca lucrările să fie executate.

Contestaţia formulată de Beneficiarul Final respectiv recurenta-reclamantă SC A. S.A. Galaţi a fost respinsă prin Decizia nr. 174 din 17 ianuarie 2014.

Recurentul-reclamant a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, să verifice legalitatea actelor de control emise, respectiv procesul-verbal de constatare a neregulilor şi decizia de soluţionare a contestaţiei.

Este de observat că atât prin cererea de chemare în judecată cât şi în recurs, recurenta critică actele emise de organele de control prin raportare la situaţia de fapt în sensul că lucrările de remediere au fost executate dar atât instanţa de fond cât şi prin actele constatate s-a reţinut, în raport de probatoriul administrat şi susţinerile reclamantei expuse prin cererea de chemare în judecată că "lucrările de remediere au fost efectuate după perioada datei de eligibilitate a memorandului de finanţare" respectiv 31.12.2011.

În condiţiile în care lucrările în discuţie în valoare de 95.310 euro au fost efectuate după expirarea datei de exigibilitate a memorandumului de finanţare, contravaloarea lucrărilor reprezintă o cheltuială neeligibilă în sensul dispoziţiilor art. 1.1 din Acordul de implementare ţinând cont şi de dispoziţiile art. 5.3.4 unde este prevăzută responsabilitatea recurentei-reclamante.

Nu trebuie omisă nici Decizia CE nr. 6428/2011 prin care s-a stabilit că, începând cu data de 20.02.2008, Autoritatea responsabilă cu punerea în aplicare/implementare a măsurii este SC A. S.A. Galaţi în calitate de Beneficiar Final.

Recurenta-reclamantă, în expunerea situaţiei de fapt, precizează că lucrările respective au fost făcute de un alt antreprenor dar în afara perioadei de eligibilitate context în care se constată că suma de 95.310 euro nu este eligibilă, având în vedere că reprezintă contravaloarea unor lucrări plătite şi decontate CE dar neefectuarea în perioada de eligibilitate, respectiv până la data de 31.12.2011.

Ca urmare, se reţine că recurenta-reclamantă a săvârşit o neregulă în sensul dispoziţiilor art. 2 alin. (1) pct. a) din O.U.G. nr. 66/2011, motivele de recurs expuse neputând fi reţinute.

Pentru considerentele expuse, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 496 alin. (1) C. proc. civ. raportat la art. 20 din Legea nr. 554/2004, va respinge ca nefondat recursul declarat de reclamanta S.C. A. S.A. Galaţi împotriva sentinţei civile nr. 183 din 27 ianuarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de reclamanta Societatea A. S.A. Galaţi împotriva sentinţei civile nr. 183 din 27 ianuarie 2015 pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 aprilie 2017.