Proportional limit of “positive three-year average net profit” qualification criterion in public procurement and 25% financial correction under O.G. 66/2011
Legislator summary
AI generatedThe Supreme Court of Cassation and Justice partially admitted the appeals filed by the Ministry of Transport (later Ministry of Regional Development), ordered the quashing of the lower court decisions, and upheld the administrative acts imposing a 25% financial correction, while partially annulling them only regarding the requirement to legalize translations of foreign-language qualification documents. The dispute concerned the legality of two irregularities identified in a public procurement procedure for the construction of a bypass: (1) a requirement that bidders’ average net financial results over the last three years be positive, and (2) a requirement to submit notarized legalizations for translations of documents in foreign languages. The Court ruled that the positive average financial result requirement violated the principle of proportionality under O.G. no. 34/2006 and H.G. no. 925/2006, as it was excessive and not objectively relevant to the specific contract, whereas the requirement to legalize translations was deemed legitimate and non-restrictive, serving to verify the authenticity of the authorized translator’s signature without disproportionately hindering competition.
Legislator headnote
AI generatedart. 453 din C. proc. civ, art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, art. 444 alin. (1) din C. proc. civ, art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ, art. 390 din C. proc. civ, art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ; Proportional limit of “positive three-year average net profit” qualification criterion in public procurement and 25% financial correction under O.G. 66/2011: The dispute concerned the legality of two irregularities identified in a public procurement procedure for the construction of a bypass: (1) a requirement that bidders’ average net financial results over the last three years be positive, and (2) a requirement to submit notarized legalizations for translations of documents in foreign languages. The Court ruled that the positive average financial result requirement violated the principle of proportionality under O.G. no. 34/2006 and H.G. no. 925/2006, as it was excessive and not objectively relevant to the specific contract, whereas the requirement to legalize translations was deemed legitimate and non-restrictive, serving to verify the authenticity of the authorized translator’s signature without disproportionately hindering competition.
Keywords
AI generatedCited Legislation
AI generatedRelated Decisions
AI generatedKey legal questions extracted by Legislator
AI generatedBasis for the scope of review and the power to annul or maintain the administrative acts in the administrative content section.
Procedural basis for admitting the appeal on the ground of wrong application of substantive law and quashing the lower court decisions.
Full text
Deliberând asupra prezentei cauze, din examinarea actelor dosarului, constată următoarele:
I. Procedura în faţa primei instanţe
1. Cadrul procesual
Prin cererea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, reclamanta CNADNR SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - AM POS TRANSPORT, a solicitat:
- anularea Notei de Constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare aprobata de MTI-AM POST-DGRFE cu nr. x/DCSNFE/CM/980 din 20.12.2013, prin care au fost stabilite corecţii financiare în procent de 25% pentru contractul "Construcţia variantei de ocolire a municipiului Caracal" încheiat cu SC A. SRL;
- anularea Deciziei nr. 104 din 11 februarie 2014, prin care se respinge contestaţia formulată de CNADNR cu nr. x/2934 din 17 ianuarie 2014 având în vedere ca acest act administrativ menţine prevederile Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/DCSNFE/CM/980 din 20 decembrie 2013.
- admiterea contestaţiei prealabile formulată de către CNADNR nr. x/2934 din 17 ianuarie 2014;
- obligarea pârâtei să anuleze aplicarea corecţiei financiare de 25% pentru contractul "Construcţia variantei de ocolire a municipiului Caracal" încheiat cu SC A. SRL;
- obligarea pârâtei să achite plata cheltuielilor de judecata ocazionate de prezentul proces în conformitate cu art. 453 din C. proc. civ. în situaţia în care se constată ca cererea nu este scutită de taxa de timbru.
2. Soluţia instanţei de fond
Prin Sentinţa civilă nr. 2.019 din 24 iunie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta CNADNR SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Transporturilor - AM POS TRANSPORT şi a anulat Nota de constatare nr. x/DCSNFE/CM/980 din 20 decembrie 2013 şi Decizia nr. 104 din 11 februarie 2014.
Pentru a hotărî astfel, instanţa a constatat că autoritatea publică pârâtă a apreciat greşit că există o neregulă ce impune aplicarea unei corecţii de 25%, de vreme ce reclamanta nu a restricţionat concurenţa prin solicitarea ca media exerciţiilor financiare nete ale ofertanţilor pe ultimii trei ani să fie pozitivă.
Reclamanta, ca autoritate contractantă, nu putea să se limiteze să solicite ofertanţilor să prezinte bilanţul contabil. Dacă ar fi procedat astfel reclamanta nu ar fi avut posibilitatea să verifice decât dacă ofertanţii au întocmit sau nu bilanţ contabil. Nu ar fi putut, ulterior analizei acestor bilanţuri, să descalifice o parte dintre ofertanţii care nu aveau o situaţie economico-financiară corespunzătoare fără a fi precizat, în documentaţia de atribuire, care sunt cerinţele concrete pe care trebuie să le îndeplinească ofertanţii.
A făcut instanţa referire la dispoziţiile art. 176, art. 184, art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 şi a arătat că, din analiza acestor prevederi legale, rezultă că prezentarea bilanţului contabil nu reprezintă o condiţie în sine, ci doar un mijloc de dovedire a îndeplinirii condiţiilor economico-financiare impuse de autoritatea contractantă în conformitate cu art. 174 din Ordonanţă.
În documentaţia de atribuire autoritatea contractantă are obligaţia de a stabili care sunt aceste cerinţe şi care sunt actele care trebuie depuse în dovedirea acestor cerinţe. Este adevărat că cerinţele impuse trebuie să fie unele relevante însă, pe de altă parte, autorităţii contractante trebuie să i se recunoască, inclusiv de către organele de control, o marjă de apreciere, în stabilirea relevanţei unei cerinţe pentru contractul supus procedurii.
O a doua neregulă identificată de autoritatea pârâtă se referă la faptul că, pentru documentele prezentate în altă limbă, s-a solicitat depunerea unei traduceri sub semnătură legalizată. În opinia pârâtului, această solicitare este nejustificată, întrucât notarul nu certifică corectitudinea traducerii sau veridicitatea informaţiilor conţinute de documente, ci autentifică semnătura traducătorului, iar cerinţa implică costuri suplimentare.
Instanţa de fond a apreciat că, deşi notarul nu analizează pe fond traducerea, aceasta fiind sarcina traducătorului, nu se poate susţine că procedura de legalizare a traducerii ar fi lipsită de orice utilitate, întrucât aceasta oferă certitudinea că traducerea este asumată de un traducător autorizat.
Cât priveşte costurile, acestea nu pot fi apreciate decât ca fiind modice în raport cu valoarea contractului, neputându-se susţine că astfel de costuri ar putea determina posibilii ofertanţi să renunţe să mai depună o ofertă. Din această perspectivă cerinţa nu are efectul de îngrădire a concurenţei care să justifice aplicarea unei corecţii financiare.
Prin Sentinţa civilă nr. 574 din 03 martie 2015, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, s-a respins cererea de completare a dispozitivului Sentinţei civile nr. 2.019 din 24 iunie 2014, cerere formulată la data de 19.12.2014 de către pârâtul Ministerul Transporturilor, ca inadmisibilă.
Spre acest final, instanţa a reţinut că pârâtul Ministerul Transporturilor susţine că judecătorul fondului a omis să se pronunţe asupra excepţiei lipsei de interes a cererii de chemare în judecată, invocată în cuprinsul întâmpinării, iar potrivit art. 444 alin. (1) din C. proc. civ., completarea dispozitivului se poate referi la soluţia dată unui capăt de cerere principal sau accesoriu sau asupra unei cereri conexe sau incidentale, excepţiile de procedură neintrând în niciuna dintre aceste categorii.
3. Căile de atac exercitate
Împotriva Sentinţei civile nr. 2.019 din 24 iunie 2014, a declarat recurs pârâtul Ministerul Transporturilor (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene), pentru următoarele motive de casare:
- hotărârea a fost dată cu încălcarea regulilor de procedură a căror nerespectare atrage sancţiunea nulităţii (art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ.).
Prin întâmpinare, recurentul pârât a invocat excepţia lipsei de interes a cererii de chemare în judecată formulate de reclamanta CNAIR, aspect consemnat în considerentele Sentinţei civile nr. 2.019 din 24 iunie 2014. Cu toate acestea, instanţa nu a soluţionat această excepţie, trecând la analiza pe fond a pretenţiilor deduse judecăţii, cu eludarea dispoziţiilor art. 390 din C. proc. civ.
- hotărârea a fost dată cu aplicarea greşită a normelor de drept material (art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ.).
Instanţa de fond în mod eronat a reţinut că cerinţa ca media rezultatelor exerciţiilor financiare nete (profit net/pierdere) ale ofertantului să fie pozitivă pe ultimii (3) trei ani (2007 - 2009) de la pct. 5.3 Situaţia economico-financiară din Fişa de Date a Achiziţiei, nu reprezintă o cerinţă minimă de calificare ce limitează accesul la procedură al unor operatori economici (criteriu restrictiv), susceptibil a fi sancţionat în temeiul O.U.G. nr. 66/2011 privind prevenirea, constatarea şi sancţionarea neregulilor apărute în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora.
Astfel, la soluţionarea cauzei, instanţa de fond nu a luat în considerare prevederile art. 176, art. 184, art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006 (aplicare greşită a normelor de drept material) şi nici motivul aplicării corecţiei pentru neregula constatată de echipa de control şi menţinută de comisia de soluţionare a contestaţiei.
Sub acest aspect trebuie menţionat că Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 a fost emis, aşa cum rezultă din preambul, tocmai în scopul de a arăta care este modul corect de formulare a criteriilor de calificare, acesta reprezentând o detaliere a prevederilor legale în domeniul achiziţiilor (O.U.G. nr. 34/2006 şi H.G. nr. 925/2006), în Anexa nr. 1 a acestui ordin fiind menţionate formulările restrictive/nerestrictive.
În Anexa nr. 1 la Ordinul preşedintelui ANRMAP nr. 509/2011 se prevede în mod expres că reprezintă formulare restrictivă (criteriu restrictiv) ca "rezultatele exerciţiilor financiare/bilanţul contabil pentru ultimii 3 ani trebuie să fie pozitive/pozitiv sau să indice profit."
Este adevărat că, prin simpla constatare a existenţei bilanţului, autoritatea contractantă nu putea să decidă asupra capacităţii ofertanţilor, însă scopul solicitării bilanţului financiar nu trebuie să fie descalificarea operatorilor economici, ci sprijinirea autorităţii contractante în alegerea ofertei optime, pe baza tuturor criteriilor stabilite în anunţul de participare.
Bilanţul cuprinde indicatori mult mai relevanţi în ceea ce priveşte analiza stabilităţii operatorului economic şi a posibilităţii de a înregistra pierderi şi anticiparea degradării situaţiei financiare până la riscul de faliment, respectiv: solvabilitatea patrimonială, lichiditatea, trezoreria, rata rentabilităţii financiare - capacitatea operatorului economic de a obţine profit net prin utilizarea capitalurilor. Deci, la stabilirea criteriilor de calificare trebuie analizat ce indicatori sunt relevanţi pentru dovedirea capacităţii economico-financiare, urmând a se stabili pe baza indicatorilor consideraţi relevanţi criterii de calificare care să aibă o legătură concretă cu obiectul contractului, fără a se restricţiona nejustificat accesul la procedura de achiziţii a operatorilor economici.
Această cerinţă are un caracter restrictiv în raport cu obiectul contractului, încălcându-se principiul proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) şi art. 178 (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi prevederile art. 8 din H.G. nr. 925/2006, împiedicând anumiţi ofertanţi să participe la procedura de atribuire, astfel constituind neregulă, conform pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
Atât Autoritatea de Audit, cât şi ANRMAP au declarat această cerinţă ca fiind restrictivă, iar AM POST a acceptat recomandarea şi a pus-o în aplicare, stabilind-o ca neregulă.
În ceea ce priveşte modalitatea de prezentare a documentelor emise în altă limbă decât limba română, a arătat recurentul că legalizarea traducerii documentelor nu protejează Autoritatea contractantă de o potenţială intenţie de fraudare şi nici de informaţii false, întrucât notarul nu certifică corectitudinea traducerii sau veridicitatea informaţiilor conţinute în document, ci doar autentifică semnătura traducătorului, verificând dacă traducătorul este autorizat, dacă traducerea respectă condiţiile de formă necesare legalizării şi dacă înscrisul care se traduce este în original sau copie legalizată, conform art. 322 din Regulamentul de punere în aplicare a Legii notarilor publici şi a activităţilor notariale nr. 36/1995, republicată.
Cerinţa ca documentele depuse în faza de ofertare să fie însoţite de traduceri autorizate şi legalizate este restrictivă întrucât implică un cost suplimentar şi nejustificat pentru potenţialii ofertanţi.
De asemenea, în virtutea principului tratamentului egal, nu este legal ca operatorilor economici din afara ţării să li se impună costuri suplimentare, indiferent care ar fi valoarea lor.
Prin adresa nr. ARES (2012) - 1262733 - 25.10.2012 (anexată prezentei), transmisă de Directoratul General pentru Politică Regională în limba română în data de 17.12.2012, se comunică părţii române presuspendarea plăţilor CE pentru proiectele din cadrul Programului Operaţional Sectorial Transport (al căror beneficiar final este fie CNADNR, fie CFR SA) din cauza unor nereguli constatate de auditorii Comisiei Europene în urma verificărilor procedurilor de achiziţii publice derulate de beneficiari. Astfel, cerinţele în interpretarea Comisiei Europene sunt chiar mai restrictive, întrucât nu se permite nici solicitarea de traduceri autorizate, cu atât mai puţin legalizate.
S-a încălcat deci art. 8 din H.G. nr. 925/2006, ceea ce a dus la încălcarea art. 2 alin. (2) lit. e) - (f) din O.U.G. nr. 34/2006, încălcările constituind neregulă conform pct. 1.7 la Anexa la O.U.G. nr. 66/2011.
Împotriva Sentinţei civile nr. 574 din 03 martie 2015 a declarat recurs Ministerul Fondurilor Europene, în substituirea Ministerului Transporturilor - AM POST (în prezent Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene prin Ministerul Finanţelor Publice), invocând ca temei al cererii de recurs dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. (hotărârea a fost dată cu încălcarea sau aplicarea greşită a normelor de drept material).
În dezvoltarea motivului de casare invocat, a arătat că, prin întâmpinarea depusă la cererea de chemare în judecată, ridicase excepţia lipsei de interes, acest aspect fiind reţinut inclusiv în considerentele hotărârii judecătoreşti cu privire la care s-a solicitat completarea dispozitivului.
Instanţa avea obligaţia să se pronunţe în ordinea prevăzută de lege asupra excepţiilor şi cererilor formulate în cauză, însă în cuprinsul hotărârii judecătoreşti nu apare nicio menţiune în sensul că excepţia lipsei de interes ar fi fost unită cu fondul, rezultând în mod evident că niciun moment instanţa de fond nu a analizat excepţia invocată, iar minuta nici nu conţine soluţia cu privire la această excepţie.
II. Procedura în faţa instanţei de recurs
Intimata reclamantă a formulat întâmpinare, solicitând respingerea recursurilor ca nefondate.
Prin încheierea de şedinţă din 14.02.2017, pronunţată în condiţiile art. 493 din C. proc. civ., recursurile au fost admise în principiu.
În faza procesuală a recursului nu au fost administrate probe noi.
III. Analiza motivelor de casare
Examinând hotărârea atacată prin prisma motivelor de casare invocate, pe baza probelor administrate şi a dispoziţiilor legale aplicabile, Înalta Curte constată că recursul declarat împotriva Sentinţei civile nr. 2.019 din 24 iunie 2014 este fondat în limitele şi pentru argumentele ce vor fi prezentate în continuare.
În ceea ce priveşte motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 5 din C. proc. civ., invocat de recurentul pârât referitor la excepţia lipsei de interes a cărei soluţionare a fost omisă de prima instanţă, Înalta Curte arată că, în materia contenciosului administrativ, cerinţa interesului ca o condiţie de exerciţiu a acţiunii trebuie privit în corelaţie şi cu condiţia vătămării unui interes legitim, care ţine de însuşi fondul acţiunii, motiv pentru care nu se poate aprecia că în cauză s-a încălcat ordinea de soluţionare a excepţiilor şi cererilor şi nici că este vorba de o omisiune a instanţei de fond de soluţionare a excepţiei lipsei de interes, care - admiţând acţiunea în contencios administrativ - a recunoscut implicit existenţa interesului legitim al reclamantei, care a fost vătămat prin actele administrative contestate.
De altfel, intimata reclamantă CNAIR (succesoare a CNADNR) a motivat interesul acţiunii sale, nu doar prin aceea că valoarea corecţiei a rămas cheltuială definitivă a bugetului de stat, iar prin suportarea de la bugetul de stat a sumelor aferente corecţiilor financiare se diminuează alocarea bugetară a proiectelor pentru care s-a prevăzut iniţial această sursă de finanţare, fiind vătămat un interes general, ci - în primul rând - prin interesul său legitim de a demonstra că nu a greşit în derularea procedurilor, iar corecţiile aplicate sunt nelegale şi nejustificate.
Recurentul pârât a invocat şi motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ. prin raportare la prevederile O.U.G. nr. 66/2011, corelate cu cele ale O.U.G. nr. 34/2006 şi ale H.G. nr. 925/2006.
Înalta Curte apreciază că sunt nefondate criticile aduse de recurentul pârât soluţiei primei instanţe de anulare a actelor administrative contestate în privinţa neregulii constând în impunerea cerinţei referitoare la forma de prezentare a documentelor de calificare emise într-o limbă străină.
În acest sens, se constată că prin Nota de constatare emisă de MTI - AM POST - DGRFE cu nr. x/DCSNFE/CM/980 din 20 decembrie 2013 s-a reţinut ca neregulă cerinţa ca, pentru documentele redactate în altă limbă decât limba română, să se depună traducerea acestora, sub semnătură legalizată.
Înalta Curte apreciază, în acord cu judecătorul fondului, că legalizarea semnăturii traducătorului de către notar oferă cel puţin certitudinea că traducerea respectivă este asumată ca fiind corectă de către un traducător autorizat.
De asemenea, costurile procedurii de legalizare nu pot fi considerate descurajante pentru operatorii economici potenţiali ofertanţi.
În consecinţă, Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x/DCSNFE/CM/980 din 20 decembrie 2013 şi, implicit, Decizia nr. 104 din 11 februarie 2014 de respingere a contestaţiei administrative sunt nelegale în ceea ce priveşte constatarea, menţinerea şi sancţionarea acestei pretinse nereguli, urmând a fi parţial desfiinţate.
În privinţa legalităţii aplicării şi, respectiv, menţinerii corecţiei de 25% din valoarea contractului, conform pct. 1.7 din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011, pentru solicitarea ca media rezultatelor exerciţiilor financiare nete (profit net/pierdere) ale ofertantului să fie pozitivă pe ultimii trei ani, de la pct. 5.3. "Situaţia economico-financiară" din Fişa de date a achiziţiei, Înalta Curte apreciază că sunt întemeiate criticile aduse de recurentul pârât sentinţei atacate.
Astfel, contrar celor arătate de prima instanţă, această cerinţă limitează accesul la procedură al operatorilor economici, având caracter excesiv în raport cu obiectul contractului şi încălcând astfel principiul proporţionalităţii prevăzut la art. 2 alin. (2) lit. e) din O.U.G. nr. 2006 şi art. 8 din H.G. nr. 925/2006.
Apărarea intimatei reclamante, reţinută de judecătorul fondului, în sensul că un ofertant care nu are pierderi în ultimii trei ani dinaintea atribuirii unui contract, este mai probabil să aibă capacitatea de a îndeplini un contract şi de a rezolva eventualele dificultăţi legate de îndeplinirea acestuia, în cazul în care oferta sa va fi câştigătoare, decât un ofertant care are pierderi în oricare sau în toţi trei anii anteriori atribuirii contractului este o simplă speculaţie.
Din dispoziţiile art. 176 din O.U.G. nr. 34/2006 şi art. 7 din H.G. nr. 925/2006, reiese că autoritatea contractantă are dreptul de a solicita dovezi cu privire la situaţia economică şi financiară a ofertantului şi să se asigure că operatorii economici au potenţialul de a îndeplini contractul, însă media pozitivă a rezultatelor exerciţiilor financiare nete pe ultimii trei ani nu este de natură prin ea însăşi să ofere garanţii în acest sens.
Dispoziţiile art. 178 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006 şi ale art. 8 din H.G. nr. 925/2006 prevăd că autoritatea contractantă nu are dreptul de a solicita îndeplinirea unor cerinţe minime referitoare la situaţia economică şi financiară şi/sau capacitatea tehnică şi profesională, care nu prezintă relevanţă în raport cu natura şi complexitatea contractului şi care ar fi de natură să restricţioneze participarea la procedura de atribuire.
Totodată, dispoziţiile art. 185 alin. (1) din O.U.G. nr. 34/2006 prevăd:
"Demonstrarea situaţiei economice şi financiare se realizează după caz, prin prezentarea unuia sau mai multor documente relevante, cum ar fi:
a) declaraţii bancare corespunzătoare sau, după caz, dovezi privind asigurarea riscului profesional;
b) bilanţul contabil sau extrase de bilanţ, în cazul în care publicarea acestora este prevăzută de legislaţia ţării în care este stabilit ofertantul;
c) declaraţii privind cifra de afaceri globală sau dacă este cazul privind cifra de afaceri în domeniul de activitate aferent obiectului contractului într-o perioadă anterioară care vizează activitatea din cel mult ultimii 3 ani, în măsura în care informaţiile respective sunt disponibile; în acest ultim caz, autoritatea contractantă are obligaţia de a lua în considerare şi data la care operatorul economic a fost înfiinţat sau şi-a început activitatea comercială".
Aşadar, situaţia economică şi financiară a operatorului economic putea fi demonstrată şi analizată prin prisma mai multor documente, conform art. 185 din O.U.G. nr. 34/2006, indicatorul profit/pierdere pentru perioada ultimilor 3 ani, nefiind relevant pentru asigurarea derulării cu succes a contractului într-un an viitor.
Aşa cum Înalta Curte a mai arătat în deciziile sale, pe de o parte, o medie pozitivă a acestui indicator poate fi asigurată chiar în condiţiile în care în ultimii ani din perioada de referinţă s-au înregistrat pierderi, dar profitul dintr-un an este mai mare decât suma pierderilor din ceilalţi doi, iar - pe de altă parte - faptul că o societate înregistrează pierderi nu înseamnă neapărat că întâmpină dificultăţi financiare, ci poate fi consecinţa unor investiţii realizate pentru dezvoltarea sa.
În plus, cerinţa exclude de la început de la procedură societăţile care ar fi putut îndeplini corespunzător contractul, dar au fost înfiinţate în urmă cu mai puţin de 3 ani financiari faţă de data împlinirii termenului de depunere a ofertelor.
În privinţa caracterului restrictiv al unei astfel de cerinţe este lămuritoare şi Hotărârea Curţii de Justiţie a Uniunii Europene pronunţată în cauza C-218/11, în conformitate cu care cerinţa unui nivel minim de capacitate economică şi financiară nu se poate referi la bilanţ, în general, ci la unul sau mai multe elemente concrete din bilanţ, dar sub condiţia ca acestea să fie în mod obiectiv apte să ofere informaţii privitoare la capacitatea operatorului economic, adaptat la importanţa contractului în cauză, adică să constituie în mod obiectiv un indiciu pozitiv al existenţei unei baze economice şi financiare suficiente pentru finalizarea executării contractului. Cerinţa nu trebuie să depăşească ceea ce este necesar în mod rezonabil, în scopul urmărit.
Or, intimata reclamantă nu a întocmit notă justificativă şi nici nu a indicat motive temeinice pentru care rezultatul pozitiv al exerciţiului financiar anual pe 3 ani consecutivi anteriori ar constitui o cerinţă necesară şi proporţională în raport cu obiectul contractului ce urma a fi atribuit.
Prezentarea bilanţului contabil oferă suficiente date cu privire la situaţia financiară generală a operatorului economic, indicatorul profit-pierdere nefiind în sine singurul relevant sub acest aspect.
Astfel, rezultă că cerinţa privind media pozitivă a rezultatelor exerciţiilor financiare nete ale ofertantului pe ultimii 3 ani are caracter excesiv în raport cu obiectul contractului, impunându-se menţinerea actelor administrative sub acest aspect, împreună cu corecţia financiară de 25%, prevăzută expres drept cuantum minim în Anexa O.U.G. nr. 66/2011, la pct. 1.7. "Stabilirea în documentaţia de atribuire sau în anunţul de participare a unor criterii de calificare şi selecţie sau a unor factori de evaluare nelegali".
Referitor la recursul declarat împotriva Sentinţei civile nr. 574/03.03.2015, prin care s-a soluţionat cererea formulată de recurentul pârât privind completarea hotărârii Sentinţei nr. 2.019 din 24 iunie 2014, Înalta Curte urmează să-l admită, cu consecinţa casării hotărârii recurate, exclusiv ca urmare a casării primei sentinţe, împrejurare ce lipseşte de obiect cererea formulată în temeiul art. 444 alin. (1) din C. proc. civ.
IV. Soluţia instanţei de recurs şi temeiul juridic al acesteia
În baza dispoziţiilor art. 20 din Legea nr. 554/2004 coroborate cu art. 496 alin. (1) raportat la art. 488 alin. (1) pct. 8 din C. proc. civ., Înalta Curte va admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în calitate de succesor al Ministerului Transporturilor), prin Ministerul Finanţelor Publice, împotriva Sentinţei civile nr. 2.019 din 24 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, precum şi recursul declarat de Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în calitate de succesor al Ministerului Fondurilor Europene), prin Ministerul Finanţelor Publice, împotriva Sentinţei civile nr. 574 din 03 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
În consecinţă, va casa ambele sentinţe recurate, va admite în parte acţiunea reclamantei CNAIR (succesoare a CNADNR), va anula în parte actele administrative contestate, doar în ceea ce priveşte neregula constând în impunerea cerinţei privind modul şi forma de prezentare a documentelor de calificare emise într-o altă limbă decât cea română, menţinându-le în ceea ce priveşte cea de-a doua neregulă constatată (cerinţa privind media pozitivă a rezultatelor exerciţiilor financiare nete pe ultimii trei ani) şi corecţia de 25% aferentă.
PENTRU ACESTE MOTIVE
ÎN NUMELE LEGII
D E C I D E
Admite recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în calitate de succesor al Ministerului Transporturilor), prin Ministerul Finanţelor Publice, împotriva Sentinţei civile nr. 2.019 din 24 iunie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, şi recursul declarat de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene (în calitate de succesor al Ministerului Fondurilor Europene), prin Ministerul Finanţelor Publice, împotriva Sentinţei civile nr. 574 din 03 martie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.
Casează sentinţele recurate.
Admite în parte acţiunea reclamantei CNAIR (succesoare a CNADNR).
Anulează în parte Nota de constatare nr. x/DCSNFE/CM/980 din 20 decembrie 2013 şi Decizia nr. 104 din 11 februarie 2014 de soluţionare a contestaţiei administrative, doar în ceea ce priveşte neregula constând în impunerea cerinţei privind modul şi forma de prezentare a documentelor de calificare emise într-o altă limbă decât cea română.
Menţine actele administrative contestate, în ceea ce priveşte cea de-a doua neregulă constatată şi corecţia de 25% aferentă.
Definitivă.
Pronunţată în şedinţă publică astăzi, 26 aprilie 2017.
Procesat de GGC - ED