Proportional reduction of financial corrections for private beneficiary procurement irregularities under EU co-financing

Asupra recursurilor de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Cererea de chemare în judecată. Cadrul procesual

Prin cererea de chemare în judecată formulată, reclamanta Parohia H. a solicitat ca prin hotărârea ce se va pronunţa în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP) să se dispună (i) anularea Deciziei nr. 336 din 18 decembrie 2013, privind soluţionarea contestaţiei formulate de către reclamantă şi înregistrată la sediul MDRAP sub nr. x din 18 noiembrie 2013, (ii) anularea Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013, (iii) suspendarea executării Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013, şi (iv) obligarea pârâtului la plata cheltuielilor de judecată.

Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa civilă nr. 2.922 din 30 octombrie 2014, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta Parohia H., în contradictoriu cu pârâtul MDRAP şi a anulat în parte Decizia nr. 336/18.12.2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013, în sensul reindividualizării nivelului corecţiei financiare aplicate, prin reducerea acesteia de la 10% la 5%, cu reducerea în mod corespunzător şi a creanţei bugetare determinate, de plată, în sarcina reclamantei Parohia H., obligând pârâtul la plata către aceasta a sumei de 50 RON cu titlu de cheltuieli de judecată.

Cererea de recurs şi motivele înfăţişate

Împotriva Sentinţei civile nr. 2.922 din 30 octombrie 2014 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, în termen legal au declarat recurs reclamanta Parohia H. şi pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP).

3.1. Recurenta-reclamantă Parohia H., invocând ca temei de drept în susţinerea şi dezvoltarea recursului promovat, motivele de casare reglementate de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ., a susţinut că apreciază că hotărârea primei instanţe este nelegală, în esenţă, pentru următoarele motive:

• instanţa de fond a omis să se pronunţe asupra criticilor referitoare la inconsecventa pârâtului în ceea ce priveşte regimul juridic aplicabil achiziţiilor realizate de Parohia H., motivul fiind invocat din perspectiva nerespectării prevederilor imperative ale O.U.G. nr. 66/2011, completate de cele ale H.G. nr. 875/2011;

• nu poate fi legală şi nici temeinică soluţia autorităţii de a stabili sancţiuni financiare sub forma corecţiilor pe considerentul existenţei unor presupuse abateri constatate cu privire la procedurile de achiziţie, câtă vreme nu a fost corect şi legal stabilit cadrul sau regimul juridic aplicabil acesteia; în mod nelegal autoritatea intimată a sancţionat Parohia H. pentru nerespectarea "prevederilor legale naţionale în domeniul achiziţiilor publice", în condiţiile în care beneficiarul este unul privat şi se supune regulilor stabilite conform Anexei 16, respectiv Instrucţiunilor pentru beneficiari privaţi, acest din urmă aspect fiind reţinut de altfel şi de către instanţa de fond;

• motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ. este susţinut de caracterul contradictoriu al constatărilor instanţei de fond referitoare la existenţa unei abateri; depunerea unei singure oferte în legătură cu fiecare dintre cele două proceduri de achiziţie verificate, ca element determinant şi suficient pentru constatarea unei ipotetice abateri, reprezintă un element de noutate şi apare menţionată o singură dată în finalul hotărârii recurate; un asemenea argument nu a fost invocat de niciuna din părţile dosarului şi ca atare nu au fost formulate concluzii pe această temă;

• motivul de casare prevăzut de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ. este incident în contextul inexistentei unei nereguli, hotărârea recurată fiind nelegală din perspectiva neîndeplinirii cumulative a cerinţelor ce definesc noţiunea de neregulă; este numai aparentă încălcarea principiului nediscriminării şi tratamentului egal materializată prin aceea că ar fi fost invitaţi la procedurile de achiziţie operatorii economici care nu ar fi îndeplinit în totalitate cerinţele de calificare şi selecţie întrucât documentaţia de achiziţie a fost în prealabil elaborată de Parohia H., fiind în acest mod stabilite toate cerinţele de calificare şi selecţie, raportat exclusiv la specificul obiectivului supus investiţiei, anume acela de monument istoric de clasă "A" şi de importanţă naţională; nu au fost modificate prevederile documentaţiei de achiziţie pe tot parcursul derulării procedurilor şi toţi operatorii economici invitaţi să participe au fost ţinuţi să îndeplinească condiţii identice;

• contrar concluziei instanţei de fond, inexistenţa unui anunţ publicat pe SEAP sau site-ul achizitorului, nu înlătură, pentru operatorii economici invitaţi să participe la procedurile de achiziţie, posibilitatea de a se asocia în vederea depunerii unei oferte comune; imputarea unei sume de bani sub forma corecţiilor financiare apare ca fiind în contradicţie cu principiul nemo auditur propriam turpitudinem allegans dar şi imorală în condiţiile în care tot reprezentanţii MDRAP au verificat şi au aprobat în prealabil documentaţiile corespunzătoare procedurilor de achiziţie .

3.2. Recurentul-pârât Ministerul Dezvoltării Regionale şi Administraţiei Publice (MDRAP), la rândul său, a formulat recurs împotriva hotărârii primei instanţe, invocând ca temei în susţinerea şi dezvoltarea recursului promovat, motivul de casare reglementat de art. 488 alin. pct. 8 C. proc. civ. şi a susţinut, în contextul reiterării situaţiei de fapt, că apreciază că hotărârea primei instanţe este nelegală, în esenţă, pentru următoarele motive:

• instanţa de fond, raportat la probatoriul administrat, la susţinerile părţilor şi la dispoziţiile legale incidente, în mod greşit a admis în parte acţiunea reclamantei, respectiv în mod greşit a acordat diminuarea procentului corecţiei financiare, de la 10 % cum fusese stabilit prin actele atacate, la 5%, deşi reclamanta intimată nu a formulat nicio solicitare expresă în acest sens;

• chiar dacă ar fi existat o solicitare în sensul diminuării corecţiei financiare aplicate, soluţia instanţei de fond este netemeinică şi nelegală în ceea ce priveşte susţinerile referitoare la încălcarea principiului proporţionalităţii cu privire la individualizarea corecţiei;

• instanţa de fond a aplicat în mod eronat prevederile art. 2 alin. (1) lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, cu referire la noţiunea de neregulă care în speţă constă în acţiunea intimatei-reclamante de a se abate de la prevederile contractului de finanţare, astfel că prin neregula săvârşită au fost aduse prejudicii atât bugetului Uniunii Europene cât şi bugetului de stat, prin încasarea de către beneficiar a unor sume plătite necuvenit; suma plătită necuvenit este suma plătită pentru cheltuieli efectuate fără respectarea legislaţiei în materia achiziţiilor publice;

• în acord cu legislaţia europeană, existenţa abaterii, respectiv a neregulii şi a cheltuielilor nejustificate presupune implicit potenţialitatea/existenţa prejudicierii bugetului Uniunii Europene; în cauză intimata a limitat artificial, cu rea-credinţă accesul la procedura de atribuire a contractului de consultanţă şi proiectare, aspect ce rezultă din documentaţia existentă la dosar.

4. Apărările formulate în cauză

În cauză, ambele părţi au formulat recurs împotriva hotărârii primei instanţe, dobândind astfel, deopotrivă, calitatea de recurent(a) dar şi de intimat(ă) şi totodată au formulat întâmpinări reciproce la cererile de recurs, solicitând fiecare în parte respingerea căii de atac promovată de partea adversă.

5. Procedura derulată în recurs

5.1. În cauză a fost întocmit raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursurilor, iar prin încheierea de şedinţă din data de 09 martie 2016, s-a dispus comunicarea raportului, în baza dispoziţiilor art. 493 alin. (4) C. proc. civ., cu menţiunea că părţile pot formula în scris un punct de vedere asupra raportului, în termen de 10 zile de la comunicare.

La termenul din 20.10.2016, având în vedere că în raport s-a considerat că recursurile sunt admisibile în principiu, s-a fixat termen de judecată în şedinţă publică, cu citarea părţilor la data de 17.02.2017.

5.2. La data de 17 februarie 2017, la primul termen de judecată acordat în şedinţă publică, a formulat şi depus la dosar cerere de intervenţie accesorie, în temeiul art. 63 C. proc. civ., Protoieria Urlaţi, arătând că înţelege să susţină poziţia procesuală a recurentei-reclamante Parohia H.

În esenţă, prin cererea de intervenţie accesorie în folosul recurentei reclamante s-a invocat nulitatea absolută a notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 22 octombrie 2013, cu privire la contractul de finanţare nr. x din 28 iulie 2010 (proiectul cod SMIS 5943 cu titlul "Restaurare şi punere în valoare a ansamblului medieval al fostei mănăstiri H.") precum şi a Deciziei nr. 336 din 18 decembrie 2013 privind soluţionarea contestaţiei formulată de Parohia H. şi înregistrată în evidentele MDRAP sub nr. x/18.11.2013, în principal, întrucât Ghidul Solicitantului aferent domeniului major de intervenţie (DMI) 5.1. - Restaurarea şi valorificarea durabilă a patrimoniului cultural precum şi crearea/modernizarea infrastructurii conexe, sub rezerva dovedirii situaţiei contrare, nu a fost publicat în Monitorul Oficial.

Cererea de intervenţie accesorie a fost încuviinţată în principiu, în raport de dispoziţiile art. 64 C. proc. civ., la termenul din data de 31 martie 2017, astfel cum s-a consemnat în încheierea de dezbateri de la acea dată.

Soluţia instanţei de recurs

Examinând legalitatea sentinţei atacate prin prisma criticilor formulate de cele două recurente, a apărărilor expuse în întâmpinările reciproce formulate, raportat şi la prevederile legale incidente, Înalta Curte, în urma propriei evaluări a hotărârii primei instanţe dar şi a probatoriului administrat apreciază că ambele recursuri sunt nefondate, în sensul şi pentru considerentele ce vor fi expuse în continuare.

6.1. În promovarea prezentului recurs recurenta-reclamantă a invocat motivele de casare prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 6 şi pct. 8 C. proc. civ.

Prin criticile subsumate motivului de casare reglementat de art. 488 alin. (1) pct. 6 C. proc. civ., recurenta-reclamantă a susţinut că sunt contradictorii constatările instanţei de fond referitoare la existenţa presupusei abateri constatate, pe de o parte, la neasigurarea unui climat concurenţial real pe fondul invitării unor operatori economici care nu ar fi îndeplinit una dintre cerinţele de calificare şi selecţie, iar, pe de altă parte, vizând neasigurarea unui climat concurenţial real prin depunerea unei singure oferte în legătură cu fiecare dintre cele două contracte verificate. În opinia recurentei, această din urmă presupusă abatere contrazice întregul raţionament dezvoltat de instanţa de fond în raport de probele administrate şi se delimitează de încălcarea principiului nediscriminării şi tratamentului egal.

Înalta Curte arată că nu împărtăşeşte opiniile şi susţinerile recurentei reclamante, dimpotrivă, apreciază că modalitatea în care judecătorul fondului şi-a structurat argumentaţia înfăţişată în susţinerea soluţiei adoptate, pornind de la expunerea clară şi succintă a conţinutului actelor atacate şi continuând cu examinarea distinctă a fiecăruia dintre motivele de nelegalitate invocate de recurenta reclamantă prin acţiunea introductivă, răspunde cerinţelor exprese ale art. 425 C. proc. civ., şi totodată, face ca motivul de casare invocat să nu fie incident în cauză.

Instanţa de control judiciar apreciază că argumentele primei instanţe, prezentate în contextul reiterării conţinutului actelor atacate în cauză, nu sunt deloc contradictorii, ba dimpotrivă, reflectă analiza judecătorului aplicată şi raportată la constatările echipei de control a intimatei recurente MDRAP, faţă de situaţia de fapt reţinută.

Astfel, în ceea ce priveşte Contractul de lucrări nr. 02 din 29 decembrie 2008, s-a reţinut de către echipa de verificare, faţă şi de constatările Autorităţii de Audit, că autoritatea contractantă a trimis 3 invitaţii de participare către 3 agenţi economici, respectiv SC E. SRL, SC A. SRL şi SC F. SA, singurul agent economic care a depus oferta fiind SC E. SRL, rezultând în urma verificărilor şi a solicitărilor scrise (răspunsul primit în data de 5.04.2012) că nu s-a dovedit că SC A. SRL şi SC F. SA îndeplineau condiţiile de autorizare şi de înscriere în registrul agenţilor economici avizaţi şi autorizaţi, acestea fiind însă cerinţe obligatorii pentru a putea participa la procedura de achiziţie.

Şi în ceea ce priveşte contractul de consultanţă şi proiectare nr. 01/29.12.2008, instanţa de fond s-a raportat la situaţia de fapt reţinută, în sensul că autoritatea contractantă a trimis 3 invitaţii de participare către 3 agenţi economici, respectiv SC B. SRL, SC G. SRL şi SC C. SRL, iar în cele din urmă s-a depus o singură ofertă, cea a asocierii dintre SC B. SRL şi SC G. SRL

În mod similar, cu referire la situaţia societăţilor SC C. SRL şi SC B. SRL, în urma relaţiilor solicitate şi a răspunsurilor primite, la aceeaşi dată, nu a rezultat că aceşti operatori îndeplineau condiţiile de autorizare şi înscriere în registrul agenţilor operatorilor economici din domeniul protejării monumentelor istorice cu obiect de activitate cercetare, proiectare, lucrări construcţie şi domeniile restaurare, arhitectură şi urbanism, acestea fiind condiţii obligatorii pentru a putea participa la procedura de achiziţie.

Drept urmare, concluzia instanţei de fond în sensul existenţei unei abateri pornind tocmai de la împrejurarea că unii dintre operatorii economici invitaţi pentru a participa ca ofertanţi la procedură nu îndeplineau a priori una dintre cerinţele de calificare şi selecţie, nu este doar corectă dar şi coerent exprimată în contextul analizei probatoriului existent la dosar.

Instanţa de fond a motivat şi argumentat concluzia potrivit căreia, autoritatea contractantă nu a creat un mediu concurenţial real prin modalitatea transmiterii invitaţiilor de participare unor agenţi economici care nu puteau participa la procedura de achiziţie.

În fine, după cum în detaliu se va mai arăta în continuare, împrejurarea că judecătorul fondului, reţinând existenţa abaterii a dispus reindividualizarea nivelului corecţiei financiare aplicate, nu contrazice cu nimic raţionamentul de mai sus, astfel cum fără temei susţine recurenta reclamantă, întrucât, în contextul (în paragrafele) indicat prin motivele de recurs, în discuţie a fost gravitatea abaterii şi nicidecum inexistenţa acesteia.

Nefondate sunt în opinia instanţei de control judiciar şi celelalte critici ale recurentei-reclamante, întemeiate pe prevederile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., vizând inexistenţa unei nereguli şi insuficienta examinare de către instanţa de fond a nerespectării de către membri echipei de control a dispoziţiilor imperative cuprinse în O.U.G. nr. 66/2011, cu ocazia efectuării verificărilor suspiciunii de neregulă.

Contrar susţinerilor recurentei-reclamante, Înalta Curte constată că în cuprinsul sentinţei atacate se regăsesc, analizate, toate motivele de anulare invocate în acţiunea recurentei-reclamante, inclusiv cele referitoare la aplicarea în timp a O.U.G. nr. 66/2011, la existenţa unei veritabile activităţi de verificare din partea echipei de control a intimatei MDRAP şi la contestarea existenţei neregulii, respectiv a abaterii, reiterate prin motivele de recurs.

Instanţa de fond a concluzionat, în mod corect şi în opinia instanţei de control judiciar, în sensul că, în raport de dispoziţiile O.U.G. nr. 66/2011 şi ale H.G. nr. 875/2011, motivele de nelegalitate invocate sub acest aspect de către recurenta reclamantă şi prin cererea de recurs nu se susţin, prezentând relevanţă, astfel cum bine s-a apreciat, datele concrete ale cauzei, respectiv natura neregulii şi abaterii concrete imputate părţii reclamante, ceea ce presupunea, efectiv, o verificare documentară.

În fine, în ceea ce priveşte pretinsa inexistenţă a abaterii reţinute în sarcina recurentei-reclamante, se apreciază că judecătorul fondului a făcut, de asemeni, o analiză cuprinzătoare a probatoriului administrat, raportat la prevederile legale incidente, concluzionându-se în mod judicios asupra neregulilor constatate în legătură cu fişa de date a achiziţiilor desfăşurate de recurenta-reclamantă, atât cu privire la contractul de lucrări cât şi cu privire la contractul de consultanţă şi proiectare, în sensul deja arătat mai sus, fiindu-i imputabil recurentei-reclamante faptul că nu a solicitat informaţii societăţilor invitate, spre a verifica dacă acestea întruneau sau nu cerinţele privind capacitatea tehnică şi profesională pe care ea însăşi le-a stabilit, după cum nu a efectuat verificări nici la Ministerul Culturii şi nici nu a solicitat acestei autorităţi date şi relaţii cu privire la societăţile invitate.

În aceste condiţii şi în opinia Înaltei Curţi concluzia autorităţii MDRAP în sensul că recurenta-reclamanta nu a creat un mediu concurenţial real prin transmiterea unor invitaţii de participare unor agenţi economici care de fapt nu puteau participa la procedura de achiziţie, apare ca fiind corectă, în considerarea anexei la contractul de finanţare dar şi a anexei 16 la Ghidul solicitantului.

În fine, în acest context, Înalta Curte reaminteşte că, în legătură cu problema aplicării corecţiilor financiare în funcţie de existenţa sau nu a unui prejudiciu, la data de 24.11.2014 a fost adoptată soluţia de principiu de către plenul secţiei de contencios administrativ şi fiscal, a Înaltei Curţi, potrivit cu care, în unanimitate, s-a adoptat soluţia de unificare a practicii în sensul că, în reglementarea O.U.G. nr. 66/2011, aplicarea corecţiei financiare pentru recuperarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora nu este condiţionată de existenţa unui prejudiciu asupra bugetului Uniunii Europene/fondurilor publice naţionale, cu excepţia situaţiilor expres şi limitativ prevăzute în anexa la ordonanţă de urgenţă în care aplicarea corecţiei financiare este condiţionată de existenţa prejudiciului.

6.2 În ceea ce priveşte recursul exercitat de recurenta-pârâtă MDRAP, întemeiat în drept pe dispoziţiile art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., Înalta Curte constată că susţinerile şi criticile recurentului pârât vizează în mod exclusiv soluţia instanţei de fond în legătură cu reindividualizarea corecţiei financiare, prin aplicarea principiului proporţionalităţii, pe care acest recurent o apreciază ca fiind nelegală şi neîntemeiată.

Contrar susţinerilor recurentului-pârât, Înalta Curte arată că soluţia primei instanţe de reindividualizare a nivelului corecţiei financiare aplicate prin actele administrative atacate în prezenta cauză, de la 10% la 5%, cu reducerea corespunzătoare a creanţei bugetare determinate în sarcina de plata a reclamantei recurente, urmare a aplicării principiului proporţionalităţii, este judicioasă în raport de contextul factual al cauzei şi de împrejurarea deplin relevantă în sensul că proiectul de renovare finanţat a fost finalizat în proporţie de 100%, figurând, astfel cum bine s-a reţinut, postat pe site-ul internet, ca fiind un proiect de succes.

Criticile recurentului pârât nu pot fi primite întrucât instanţa de control judiciar constată că, în mod corect s-a dat eficienţă în prezenta cauză principiului proporţionalităţii, principiu de drept european, consacrat ca atare de normele juridice europene dar şi de practica instanţelor judecătoreşti europene şi naţionale, prin proporţionalitate înţelegându-se asigurarea corelaţiei între necesitatea beneficiarului, obiectul contractului de finanţare, şi cerinţele solicitate a fi îndeplinite.

Astfel cum s-a arătat deja, dacă în ceea ce priveşte natura şi conţinutul neregulilor reţinute în derularea proiectului, înscrisurile depuse la dosar ca şi conţinutul actelor administrative contestate au oferit elemente suficiente şi pertinente pentru formarea convingerii instanţei în sensul legalităţii constatării acestora, şi Înalta Curte apreciază, raportat la întregul material probator ca şi la întregul context factual, că creanţa bugetară determinată în sarcina reclamantei-recurentă, în cuantumul iniţial, nesocotea principiul proporţionalităţii, în principal, raportat la gravitatea în concret a neregulilor constatate precum şi faţă de împrejurarea, de asemeni corect valorificată de prima instanţă, în sensul ca autoritatea de control nu a identificat un prejudiciu concret.

De altfel în jurisprudenţa Curţii de Justiţie a Uniunii Europene dar şi în cea naţională (e.g. Deciziile Înaltei Curţi de Casaţie şi Justiţie - SCAF nr. 1473/2012 şi nr. 3066/2014) s-a reţinut, în mod constant, ca se impune ca în cadrul aprecierii constrângerilor legate de diferite măsuri posibile, să se examineze dacă obiectivele urmărite de măsura reţinută sunt de natură să justifice consecinţe economice negative, chiar considerabile pentru anumiţi operatori, stabilindu-se ca "sancţiunile din dreptul intern să fie totdeauna proporţionale cu gravitatea abuzului" (cauza C-146/05, Hot din 27.09.2009, D. şi Finanzanet) iar "măsura să nu depăşească ceea ce este necesar pentru că devine improprie scopului urmărit" (Hot. C-45/2006 Campina).

S-a mai reţinut că măsurile şi restricţiile impuse de autorităţile publice trebuie să răspundă în mod efectiv unor obiective de interes general urmărite de comunitate şi să nu afecteze în mod disproporţionat drepturile şi interesele legitime ale destinatarului (cauza C-44/79).

Prin urmare, în considerarea tuturor argumentelor înfăţişate şi reţinând că nu pot fi primite susţinerile niciuneia dintre recurente, hotărârea primei instanţe fiind legală şi temeinică, Înalta Curte, în temeiul art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004 şi al art. 496 din C. proc. civ., va respinge recursurile de faţă ca nefondate. În consecinţă, conform art. 63 şi urm. C. proc. civ. se va respinge şi cererea de intervenţie accesorie formulată de Proteieria Urlaţi.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursurile declarate de reclamanta Parohia H. şi de pârâtul Ministerul Dezvoltării Regionale, Administraţiei Publice şi Fondurilor Europene împotriva Sentinţei civile nr. 2.922 din 30 octombrie 2014, pronunţată de Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, ca nefondate.

Respinge cererea de intervenţie accesorie formulată de Proteieria Urlaţi.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 10 aprilie 2017.

Procesat de GGC - ED