Validity of financial correction for unproven public procurement candidate qualifications: formal versus substantive breach assessment

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

1. Cererea de chemare în judecată

Prin cererea de chemare în judecată înregistrată pe rolul Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, sub nr. x/43/2014, în data de 3 februarie 2014, reclamanta A. SA Târgu Mureş a solicitat în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice-Direcţia AM POS Mediu, anularea Deciziei nr. 134.490 din 6 decembrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 134.182 din 14 octombrie 2013, acte emise de pârâtă; obligarea pârâtului la restituirea sumei de 369.222,16 RON, la care se adaugă TVA, plus diferenţa ce se va reţine de pârât, până la nivelul sumei de 1.715.159,96 RON, cu TVA aferentă acesteia.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 83 din 6 iunie 2014, Curtea de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a admis în parte cererea de chemare în judecată formulată de reclamanta SC A. SA, în contradictoriu cu pârâtul Ministerul Mediului şi al Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală Am Pos Mediu, a anulat Decizia nr. 134490 din 6 decembrie 2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 134182 din 14 octombrie 2013, emise de pârât şi a obligat pârâtul la restituirea către reclamantă a sumelor reţinute în temeiul Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 134182 din 14 octombrie 2013, precum şi la plata sumei de 300 RON, cu titlu de cheltuieli de judecată.

3. Cererea de recurs

Împotriva Sentinţei nr. 83 din 6 iunie 2014 a Curţii de Apel Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, a formulat recurs pârâtul Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu, criticând-o pentru nelegalitate.

În temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., recurentul a solicitat admiterea căii de atac, casarea hotărârii, în sensul respingerii cererii de anulare a Deciziei nr. 134490 din 6 decembrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 134182 din 14 octombrie 2013 şi menţinerea integrală a actelor administrative contestate, pentru următoarele motive:

Din acest motiv, consideră că hotărârea este nelegală pentru că aceasta nu tratează problemele juridice cu care instanţa a fost investită, deşi art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ. prevede cât se poate de clar că instanţa trebuie să-şi motiveze în fapt şi în drept convingerea pe care şi-a format-o precum şi cauzele înlăturării cererilor părţilor. Astfel pe lângă dispozitiv, trebuie să fie constatată şi o convingerea instanţei în cuprinsul hotărârii, bazată pe problemele supuse discuţiei.

Recurentul a apreciat că, nefiind motivată, în sensul că nu face referire la motivele concrete pe care şi-a întemeiat soluţia, hotărârea primei instanţe nu poate fi combătută, drept pentru care prezentăm argumentele pentru care au fost luate măsurile prin Nota de constatare nr. 134182 din 14 octombrie 2013 şi prin Decizia nr. 134490 din 6 decembrie 2013 şi solicităm cu respect ca instanţa de recurs să analizeze susţinerile noastre. Analizând documentele care au stat la baza emiterii documentelor "Notă de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare" înregistrat sub nr. 134182 din 14 octombrie 2013 şi Decizia de soluţionare a contestaţiei nr. 134490 din 6 decembrie 2013.

În ceea ce priveşte documentele depuse pentru dovedirea experienţei cerută pentru ocuparea poziţiei de inginer mecanic, instanţa de fond a apreciat greşit că din CV-ul persoanei propusă pe această poziţie şi din contractuale de muncă prezentat de ofertantul câştigător, reiese că cerinţa solicitată respectiv experienţă în proiectare minim 5 ani, este îndeplinită.

Faţă de motivarea instanţei de fond, recurentul consideră că CV-ul reprezintă un document sintetizator a informaţiilor cu privire în special la date personale, experienţă profesională, educaţie şi formare. Acest document nu face parte din categoria documentelor suport solicitate chiar de autoritatea contractantă pentru dovedirea experienţei.

Aşadar, din conţinutul documentelor depuse de ofertant pentru persoana propusă pe poziţia de inginer mecanic, rezultă că nu au fost depuse documente din care să rezulte că a fost îndeplinită cerinţa din documentaţia de atribuire referitoare la "experienţă în proiectare minim 5 ani".

Referitor la documentele depuse pentru dovedirea experienţei cerută pentru ocuparea poziţiei de inginer electric, instanţa apreciază că în mod greşit a reţinut pârâta că persoana propusă de ofertantul câştigător nu îndeplineşte cerinţa minimă de calificare, experienţă în proiectare minim 5 ani, deoarece prin contractul de muncă persoana propusă face dovada îndeplinirii cerinţei.

Recurentul a susţinut că faţă de motivarea instanţei precizăm că în conformitate cu solicitarea de autorităţii contractante (ca şi în cazul experienţei solicitată pentru poziţia de inginer mecanic) ofertantul nu a făcut dovada cu documente suport (extrase după părţile relevante din contractele de proiectare şi/sau execuţie lucrări) dovada experienţei solicitate. Pentru persoana propusă pentru această poziţie se depune, de către ofertantul câştigător, ca document suport Recomandare emisă în data de 4 mai 2011 de SC G. SA Buzău, care confirma participarea persoanei respective la proiectarea şi execuţia de lucrări similare, dar din aceasta recomandare rezultând o experienţa de doar 2 ani şi 7 luni insuficientă pentru a se considera îndeplinită cerinţa solicitată de minimum 5 ani.

Referitor la constatarea "Pentru expertul şef de şantier Luduş - sector 1, nu face dovada privind experienţa ca şef de şantier pentru lucrări de Staţii de Epurare (minim 20.000 i.e./Staţii de tratare minim 100/s), având în vedere că în fişa de date a achiziţiei s-au solicitat documente de probare a experienţei indicate în CV.",

Faţă de aceste constatări ale echipei de control emitente a Notei de constatare, instanţa de fond apreciază că deşi cele două Recomandări depuse nu satisfac cerinţele solicitate prin Fişa de date a achiziţiei în mod inexplicabil apelează la prevederile art. 11 alin. (3) din H.G. nr. 925/2006 pentru aprobarea normelor de aplicare a O.U.G. nr. 34/2006, pentru acoperirea acestor neajunsuri acceptând poziţia reclamantului şi anume că nu se impun clarificări cu privire la cele două recomandări. Or, în speţa de faţă, considerăm că instanţa, în baza documentelor existente la dosarul achiziţiei publice, trebuia să precizeze dacă este sau nu dovedită îndeplinirea cerinţelor de calificare solicitate şi nu preluarea susţinerii reclamantei

Recurentul a susţinut că astfel că printre documentele solicitate sunt şi diplomele şi certificatele profesionale obţinute, categorie în care intră în mod evident şi Autorizaţiile de diriginte de şantier, document fără de care persoana propusă pentru poziţia de şef de şantier nu poate ocupa această poziţie.

În concluzie, pentru considerentele mai sus expuse, solicită admiterea recursului, casarea sentinţei recurate în sensul respingerii cererii de anulare a Deciziei nr. 134490 din 6 decembrie 2013 şi a Notei de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. 134182 din 14 octombrie 2013 şi menţinerea integrală a acestor acte administrative emise de către Ministerul Mediului şi Schimbărilor Climatice - Direcţia Generală AM POS Mediu.

5. Procedura de filtrare a recursului

Raportul asupra admisibilităţii în principiu a recursului, întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2)-(3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii din data de 28 septembrie 2016, în condiţiile alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din data de 26 ianuarie 2017, completul de filtru a constatat că recursul îndeplineşte condiţiile de regularitate şi de admisibilitate prevăzute de art. 486 şi art. 487 C. proc. civ. şi l-a admis în principiu, fixând termen pentru judecarea acestuia în şedinţă publică, potrivit art. 483 alin. (7) C. proc. civ.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei prin prisma motivului de recurs prevăzut în art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., astfel cum a fost dezvoltat de recurentul-pârât, Înalta Curte constată că recursul nu este fondat.

Din actele aflate la dosar rezultă că intimatul-reclamant a supus controlului exercitat de instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută în art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, Decizia nr. 134.490 din 6.12.2013 şi Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare din 14 octombrie 2013, solicitând anularea acestora şi obligarea pârâtului la restituirea sumei de 369.222,16 RON, la care se adaugă TVA, plus diferenţa ce se va reţine de pârât, până la nivelul sumei de 1.715.159,96 RON, cu TVA aferentă acesteia.

Curtea de apel a admis acţiunea, considerând că şi dacă s-ar accepta existenţa unei nereguli în speţă, aceasta are un caracter forma, nefiind necesară stabilirea unei corecţii financiare.

Soluţia de admitere a acţiunii este corectă.

Înalta Curte reţine că prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 octombrie 2013, s-a aplicat reclamantei o corecţie financiară în valoare de 1.715.159,96 RON, reprezentând 5% din valoarea contractului de lucrări nr. x din 25 martie 2013, apreciindu-se că procedura de atribuire a contractului s-a realizat cu încălcarea mai multor prevederi legale care reglementează domeniul achiziţiilor publice.

În esenţă, prin Nota de constatare a neregulilor şi de stabilire a corecţiilor financiare nr. x din 14 octombrie 2013 s-a reţinut încălcarea dispoziţiilor art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, respectiv principiile tratamentului egal, al nediscriminării şi al transparenţei; art. 2 alin. (4), art. 7 şi art. 36 alin. (2) din H.G. nr. 925/2006, prin faptul că pentru expertul propus de ofertantul declarat câştigător, dl B., inginer electric, prin documentele depuse la dosarul de atribuire nu s-a făcut dovada îndeplinirii experienţei de cei 5 ani, solicitate prin documentaţia de atribuire; că pentru dna D. nu s-a dovedit îndeplinirea cerinţelor minime de calificare, constând în 5 de ani experienţă în proiectare; iar pentru expertul şef de şantier Luduş - sector 1 nu s-a făcut dovada privind experienţa ca şef şantier pentru lucrări de Staţii de Epurare (minim 20.000 l.e./Staţii de tratare minim 100/s), deşi prin fişa de date a achiziţiei s-a impus acest criterii de calificare şi selecţie.

Contrar susţinerilor recurentului, Înalta Curte constată că sentinţa de fond răspunde coerent şi convingător la problema litigioasă. Împrejurarea că motivarea propriu-zisă încorporează o parte din argumentele A. SA nu este de natură a constitui o încălcare a dispoziţiilor art. 425 alin. (1) lit. b) din C. proc. civ., câtă vreme înscrisurile administrate au convins instanţa de fond de justeţea acestora.

Pe fondul cauzei, recurentul critică sentinţa şi, reiterând susţinerile din faţa prime instanţe, consideră că în mod nelegal a fost admisă acţiunea reclamantei, câtă vreme în cauză nu au fost respectate prevederile art. 2 din O.U.G. nr. 66/2011.

Susţinerile recurentului privind încălcarea principiilor care stau la baza atribuirii contractului de achiziţie publică consacrate de art. 2 alin. (2) din O.U.G. nr. 34/2006, nediscriminarea şi tratamentul egal, sunt lipsite de pertinenţă, câtă vreme, necontestat, câtă vreme neregula observată şi sancţionată de recurent nu poate avea semnificaţia conferită prin actele administrative atacate.

Pe lângă argumentaţia curţii de apel, trebuie remarcat că niciunul dintre textele invocate de recurent ca reprezentând temeiul legal al reducerii procentuale aplicate: pct. 2.2 ori pct. 2.4. din Anexa la O.U.G. nr. 66/2011 nu sunt incidente în cauză.

Astfel, la pct. 2.4 este indicată ca abatere:

"încălcarea principiului tratamentului egal", din descrierea realizată de legiuitorul delegat rezultând expres că este avută în vedere ipoteza mai multor ofertanţi, ceea ce, cum s-a arătat anterior, nu este cazul.

La pct. 2.2 - indicat drept temei al reducerii procentuale aplicate prin memoriul de recurs - se arată că abaterea vizează "contracte de achiziţii (acte adiţionale) pentru bunuri, lucrări sau servicii suplimentare, atribuite fără competiţie adecvată, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute".

Din descrierea abaterii constatate rezultă că legiuitorul a avut în vedere că în speţă, "Contractul iniţial a fost atribuit cu respectarea regulilor de achiziţie, dar a fost urmat de unul sau mai multe contracte suplimentare (acte adiţionale) care au fost atribuite fără asigurarea unei competiţii adecvate, în absenţa unei urgenţe imperative rezultate din evenimente imprevizibile sau în absenţa unor circumstanţe neprevăzute care să le justifice".

Or, după cum bine se apără intimata prin întâmpinare, în speţă ipoteza normativă nu este îndeplinită.

În acord cu prima instanţă, şi instanţa de recurs consideră că pentru persoana propusă pe poziţia de inginer mecanic, au fost depuse documente din care reiese că a fost îndeplinită cerinţa din documentaţia de atribuire referitoare la experienţă în proiectare minim 5 ani, având în vedere CV-ul dnei D. din care rezultă cu claritate că aceasta este angajata societăţii E. & F. SRL, din octombrie 2003, pe postul de inginer - proiectare instalaţii de tratare a apelor. De asemenea, în toate proiectele relevante menţionate de dna D., aceasta a ocupat poziţia de inginer proiectant, iar din coroborarea actelor de mai sus rezultă că din octombrie 2003 dna D. este angajata aceleiaşi societăţi, pe postul de inginer proiectant, fiind astfel cu prisosinţă îndeplinită cerinţa de calificare impusă prin Fişa de date a achiziţiei.

De asemenea, se observă că la dosarul cauzei există o serie de acte depuse de reclamantă (adeverinţa nr. 03/7.1.2014 emisă de angajator, extras din Registrul general de evidenţă a salariaţilor, carnetul de muncă al dnei D., f. 127 şi urm.) care probează experienţa profesională neîntreruptă a doamnei D., acte existente şi la dispoziţia autorităţii contractante la momentul evaluării îndeplinirii cerinţelor minime de calificare.

Prin urmare, Înalta Curte constată, contrar argumentelor recurentului, că sub acest aspect, neregulile sunt nelegal reţinute în sarcina reclamantei, întrucât potrivit solicitărilor autorităţii contractante, cerinţa referitoare la." experienţă în proiectare minim 5 ani în proiectare, putea fi dovedită prin cărţi de muncă sau certificate emise de angajator sau alte referinţe, aspect dovedit în speţă.

Referitor la documentele depuse pentru dovedirea experienţei cerută pentru ocuparea poziţiei de inginer electric, Înalta Curte nu poate reţine argumentele recurentului, potrivit cărora inginerul electric propus de ofertantul câştigător, dl B., nu îndeplineşte cerinţa minimă de calificare privind 5 ani de experienţă ca inginer electric, câtă vreme pârâtul a pornit de la premisa greşită că angajatorul menţionat în contractele de individuale de muncă depuse pentru dl. H. este altul decât ofertantul în procedura de atribuire.

În ceea ce priveşte critica referitoare la analizarea documentelor depuse de ofertantul câştigător pentru dovedirea îndeplinirii cerinţelor solicitate pentru poziţia de Şef de şantier Luduş, Înalta Curte, în acord cu judecătorul fondului, constată că neregulile reţinute sub acest aspect, nu pot fi completate prin decizia de soluţionare a contestaţie, din moment ce rolul acestei faze administrative se limitează strict la controlul legalităţii şi temeiniciei constatărilor cuprinse în actul de constatare.

Prin urmare, Înalta Curte constată contrar susţinerilor recurentului, că, în condiţiile în care nu există un formular prestabilit pentru recomandările primite la dosarul de achiziţie şi cum nici recurentul nu a probat prin verificările proprii pe care le putea realiza că expertul nu ar fi participat la lucrarea menţionată, în perioada arătată în CV, şi câtă vreme nu rezultă din datele speţei că autoritatea contractantă ar fi aplicat o altă măsură în cazul celorlalţi ofertanţi în aprecierea dovezilor depuse în probarea îndeplinirii condiţiilor de calificare, se impune concluzia că autoritatea contractantă şi-a exercitat atribuţiile de evaluare a documentelor probante ale ofertanţilor fără nesocotirea principiilor tratamentul egal ori al nediscriminării

În concluzie, se constată că toate criticile recurentului sunt nefondate, judecătorul fondului a expus în mod clar şi logic argumentele care au fundamentat soluţia adoptată, cu interpretarea corectă a probelor administrate, iar considerentele hotărârii reflectă aplicarea adecvată a cadrului normativ incident.

Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Prin urmare, nefiind identificate motive de casare a sentinţei, potrivit art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., în temeiul art. 496 alin. (1) C. proc. civ., Înalta Curte va respinge recursul declarat în condiţiile art. 20 alin. (1) din Legea nr. 554/2004, ca nefondat.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Respinge recursul declarat de Ministerul Fondurilor Europene - Autoritatea de Management POS Mediu împotriva Sentinţei nr. 83 din 6 iunie 2014 a Curţii de Apel Târgu Mureş, secţia a II-a civilă, de contencios administrativ şi fiscal, ca nefondat.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi, 23 mai 2017.

Procesat de GGC - CL