Artificial conditions for EU rural funding eligibility: linked enterprise coordination to bypass de minimis caps

Asupra recursului de faţă;

Din examinarea lucrărilor din dosar, constată următoarele:

Circumstanţele cauzei

Prin acţiunea înregistrată pe rolul Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, la data de 8.07.2014, reclamanta SC A. SRL a solicitat în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit anularea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 4 martie 2014, a deciziei de soluţionare a contestaţiei, precum şi suspendarea actului administrativ până la soluţionarea definitivă şi irevocabilă a cauzei, cu cheltuieli de judecată.

2. Soluţia instanţei de fond

Prin Sentinţa nr. 492 din data de 24 februarie 2015, Curtea de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal, a admis acţiunea formulată de reclamanta SC A. SRL în contradictoriu cu pârâta Agenţia de Plăţi pentru Dezvoltare Rurală şi Pescuit, astfel cum a fost modificată, a suspendat executarea procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 4 martie 2014 emis de A.P.D.R.P., până la soluţionarea definitivă a cauzei şi a anulat Decizia nr. 14444 din 30 aprilie 2014 şi procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 4 martie 2014 emise de A.P.D.R.P.

3. Recursul exercitat în cauză

Împotriva sentinţei a declarat recurs pârâta Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale, criticând-o pentru nelegalitate şi, în temeiul dispoziţiilor art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a solicitat casarea hotărârii, rejudecarea acţiunii şi respingerea acesteia ca neîntemeiată.

În motivarea căii de atac, recurenta a arătat, în esenţă, următoarele:

- prin sentinţa pronunţată, instanţa de fond a încălcat normele de drept material incidente în cauză reprezentate de Regulamentul CE nr. 65/2011, nr. 1083/2006 şi 2988/95, şi nu a analizat toate aspectele invocate de către autoritatea recurentă care, analizate în totalitatea lor conduc la suspiciunea de neregulă, respectiv crearea de condiţii artificiale în scopul obţinerii sprijinului;

- instanţa de fond a ignorat situaţia de fapt, respectiv neregula constatată, aceea de creare cu intenţie a condiţiilor artificiale pentru obţinerea finanţării nerambursabile în cadrul măsurii 312, fiind îndeplinite condiţiile care contravin obiectivelor schemei. Astfel, sub aspectul elementului obiectiv, autoritatea pârâtă a făcut dovada neîndeplinirii obiectivului general al Măsurii 312 prin aceea că intimata-reclamantă SC A. SRL şi autoritatea juridică SC B. SRL au operat în cadrul unui grup economic organizat, constatându-se elemente comune între cele două societăţi beneficiare de finanţare FEADR.

Sub aspectul elementului subiectiv a învederat că instanţa de fond nu a analizat elementele de fapt reale existente care fac dovada că, prin accesarea a patru finanţări nerambursabile prin patru proiecte de investiţii identice s-a procedat la încălcarea regulii de minimis.

4. Apărările intimatei SC A. SRL

Prin întâmpinarea depusă la dosar la data de 8 iulie 2015, intimata-reclamantă a solicitat respingerea recursului ca nefondat, arătând că soluţia instanţei de fond este legală, întrucât autoritatea recurentă nu a făcut dovada faptului că intimata ar fi creat condiţii artificiale şi nici nu a demonstrat producerea unui prejudiciu.

A mai arătat că simplele legături ale administratorului societăţii cu alte societăţi nu dovedesc existenţa unui grup coordonat, în condiţiile în care măsura 312 şi-a atins scopul, iar societatea intimată nu a urmărit obţinerea unui avantaj care să contravină obiectivelor schemei de ajutor.

5. Procedura derulată în recurs

Raportul asupra admisibilităţii recursului întocmit în cauză potrivit art. 493 alin. (2) şi (3) C. proc. civ., a fost comunicat părţilor în baza încheierii de şedinţă din data de 8 decembrie 2016, conform alin. (4) al aceluiaşi articol.

Prin încheierea din 23.03.2017, completul de filtru a constatat că cererea de recurs îndeplineşte condiţiile de admisibilitate, astfel că în baza art. 493 alin. (7) C. proc. civ., a admis în principiu recursul şi a fixat termen pentru soluţionarea în şedinţă publică, în condiţii de contradictorialitate.

6. Considerentele Înaltei Curţi asupra recursului

Examinând legalitatea sentinţei prin prisma motivelor prevăzute de art. 488 alin. (1) pct. 8 C. proc. civ., a apărărilor din întâmpinare şi dispoziţiile legale incidente, Înalta Curte constată că recursul este nefondat, sentinţa atacată fiind afectată de interpretarea şi aplicarea greşită a normelor naţionale şi europene incidente la situaţia de fapt rezultată din probele administrate.

Intimata-reclamantă a investit instanţa de contencios administrativ şi fiscal, pe calea prevăzută de art. 51 alin. (2) din O.U.G. nr. 66/2011, cu o acţiune îndreptată împotriva Deciziei nr. 14.444 din 30 aprilie 2014 prin care autoritatea recurentă a respins contestaţia administrativă formulată împotriva procesului-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 4 martie 2014, prin care s-a stabilit în sarcina intimatei-reclamante o creanţă bugetară în cuantum de 833.410,97 RON.

Nereguli constatate prin actele administrative atacate vizează conduita intimatei-reclamante în încheierea şi derularea contractului de finanţare nr. x din 1 martie 2011, constând în încălcarea prevederilor art. 4 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 2988/1995 şi ale art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011 de stabilire a normelor de punere în aplicare a Regulamentului CE nr. 1698/2005 care interzic efectuarea de plăţi către beneficiarii în sarcina cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul procurării unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor.

Concluziile activităţii de verificare efectuate în urma sesizării autorităţii recurente de către Departamentul pentru Lupta Antifraudă au fost în sensul că SC A. SRL şi alte trei societăţi cu creat împreună condiţii artificiale pentru a beneficia de plăţi în cadrul Programului FEADR cu depăşirea plafonului eligibil, încălcând regula de ajutor de minimis în cadrul măsurii 312.

Instanţa de fond a concluzionat că, deşi certă existenţa unor legături între cele 4 societăţi controlate, există şi elemente de diferenţă care fac ca finalitatea urmărită de schema de ajutor să poată fi atinsă, concluzie care nu este împărtăşită de instanţa de control judiciar.

Aceasta întrucât, aşa cum a reţinut CJUE în hotărârea pronunţată la data de 12 septembrie 2013 în cauza C - 434/2012 şi în hotărârile anterioare citate în cuprinsul acesteia, condiţiile de punere în aplicare a Regulamentului (UE) nr. 65/2011 necesită prezenţa unui element obiectiv, legat de atingerea finalităţii urmărite de schema de ajutor din cadrul Fondului European agricol pentru dezvoltare rurală (FEADR) şi unui element subiectiv, care vizează crearea în mod artificial a condiţiilor necesare pentru obţinerea finanţării, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei menţionate. În această privinţă, concluzia se bazează "nu numai pe elemente precum legăturile juridice, economice şi/sau personale dintre persoanele implicate în proiecte de investiţii similare, ci şi pe indicii care dovedesc existenţa unei coordonări deliberate între aceste persoane".

În speţă, nu este vorba doar despre relaţia de rudenie între reprezentanţii legali ai celor patru societăţi, ci despre faptul că proiectul având ca beneficiar pe SC A. SRL a fost promovat, susţinut şi controlat de către C. şi D., administratori la cele 4 societăţi care au acelaşi număr de telefonie fixă şi aceeaşi firmă de consultanţă.

Totodată, din probele administrate în dosarul instanţei de fond rezultă că la data constituirii societăţii reclamante (martie 2010), acţionarul unic - E. în vârstă de 21 de ani era studentă, fiind angajată la SC F. SRL în funcţia de secretară, iar începând cu anul 2011 a fost angajată la SC G. SRL (asociat unic C.). Sediul social al reclamantei se află pe un teren deţinut în temeiul unui contract de comodat (din 23 februarie 2010) încheiat cu SC H. SRL, societate reprezentată de către C. şi ale cărei părţi sociale sunt deţinute în procent de 50% de I. (soţul acesteia).

De asemenea, atât societatea reclamantă cât şi celelalte trei societăţi au fost creditate de către C., respectiv D., finanţarea societăţii reclamante fiind asigurarea prin contractele de împrumut nr. x1, nr. x2, nr. x3, nr. x4 şi nr. x5 din 2011.

Într-o scurtă inventariere a legăturilor existente între societatea reclamantă şi SC B. SRL, SC J. SRL, SC G. SRL, se reţine că:

- reprezentanţii legali ai celor 4 societăţi sunt fie reprezentanţi legali, fie acţionari la mai multe societăţi care au obţinut finanţare FEADR, Măsura 312 şi există relaţii de rudenie atât între ei cât şi cu acţionarii/reprezentanţii legali ai societăţilor pentru care prestează servicii;

- numărul de telefonie fixă al celor 4 societăţi este identic, iar firma de consultanţă pentru cele 4 proiecte este aceeaşi: SC O. SRL;

- denumirea proiectelor este aceeaşi pentru SC B. SRL şi SC A. SRL, iar data depunerii Cererii de Finanţare pentru 2 proiecte este identică;

- denumirea proiectelor este aceeaşi pentru SC J. SRL şi SC G. SRL, iar data depunerii Cererii de Finanţare pentru 2 proiecte este identică;

- membrii comisiei de evaluare a licitaţiilor sunt aceiaşi pentru: SC B. SRL şi SC A., iar 2 din cei 3 membrii ai comisiei de evaluare a licitaţiilor sunt aceiaşi pentru: SC J. SRL şi SC G. SRL;

- doamna C. este prezentă în toate cele 4 comisii de evaluare a licitaţiilor şi este reprezentant legal la 3 din cele 4 proiecte finanţate prin FEADR, Măsura 312;

- 3 dintre societăţile care au participat la licitaţiile organizate de beneficiarii: SC B. SRL şi SC A. SRL sunt aceleaşi, iar SC P. SRL apare ca ofertant câştigător în cadrul licitaţiilor organizate de cei 4 beneficiari FEADR. Măsura 312;

- cei 4 beneficiari FEADR prestează servicii către aceeaşi societate SC K. SRL;

- valoarea ofertelor declarate necâştigătoare în cadrul licitaţiilor desfăşurate de cei 4 beneficiari FEADR este mai mare în comparaţie cu suma licitată.

Este adevărat că fiecare dintre împrejurările reţinute, privite izolat, nu ar oferi temei suficient pentru constatarea neregulii, dar analizate în succesiunea lor şi corelate între ele conduc la concluzia că intimata-reclamantă şi celelalte societăţi verificate au participat la fracţionarea artificială a unui proiect de investiţii pentru a eluda normele în materie şi a beneficia de plăţi prin depăşirea plafonului maxim alocat Măsurii 312 şi fără a atinge obiectivele schemei de ajutor, constând într-o dezvoltare reală a vieţii rurale.

Înalta Curte reţine că, în esenţă, stabilirea existenţei unor condiţii artificiale pentru ajutorul de minimis solicitat de intimata-reclamantă SC A. SRL s-a fundamentat pe schimbarea statutului său de întreprindere autonomă într-o întreprindere de tip legată, fiind încălcate dispoziţiile art. 44 din Legea nr. 346/2004, potrivit cu care:

"(1) Întreprinderile legate sunt întreprinderile între care există oricare dintre următoarele raporturi:

a) o întreprindere deţine majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau ale asociaţilor celeilalte întreprinderi;

b) o întreprindere are dreptul de a numi sau de a revoca majoritatea membrilor consiliului de administraţie, de conducere ori de supraveghere a celeilalte întreprinderi;

c) o întreprindere are dreptul de a exercita o influenţă dominantă asupra celeilalte întreprinderi, în temeiul unui contract încheiat cu această întreprindere sau al unei clauze din statutul acesteia;

d) o întreprindere este acţionară sau asociată a celeilalte întreprinderi şi deţine singură, în baza unui acord cu alţi acţionari ori asociaţi ai acelei întreprinderi, majoritatea drepturilor de vot ale acţionarilor sau asociaţilor întreprinderii respective.

(2) Se prezumă că nu există o influenţă dominantă dacă investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 42 nu sunt implicaţi direct sau indirect în conducerea întreprinderii respective, fără ca drepturile pe care le deţin în calitatea lor de acţionar sau asociat să fie prejudiciate.

(3) Sunt considerate întreprinderi legate şi întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise la alin. (1), prin intermediul uneia ori mai multor întreprinderi sau prin oricare dintre investitorii prevăzuţi la alin. (3) al art. 42.

(4) Întreprinderile între care există oricare dintre raporturile descrise mai sus, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează de comun acord, sunt, de asemenea, considerate întreprinderi legate, dacă îşi desfăşoară activitatea sau o parte din activitate pe aceeaşi piaţă relevantă ori pe pieţe adiacente.

(5) O piaţă adiacentă, în sensul prezentei legi, este acea piaţă a unui produs sau a unui serviciu situată direct în amonte ori în aval pe piaţa în cauză."

Se impune precizarea că interpretarea conferită de jurisprudenţa CJUE asupra prevederilor art. 3 alin. (3) parag. (4) din Recomandarea 2003/361/CE (reluată în dreptul intern în cuprinsul prevederilor art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004), prin hotărârea din 27.02.2014 pronunţată în cauza L. este cea potrivit căreia: "Art. 3 alin. (3) al patrulea paragraf din anexa la Recomandarea 2003/361/CE a Comisiei din 6 mai 2003 privind definirea microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici şi mijlocii trebuie interpretat în sensul că unele întreprinderi pot fi considerate, "afiliate", în sensul acestui articol, atunci când rezultă din analiza unor raporturi atât juridice, cât şi economice stabilite între întreprinderi că ele constituie, prin intermediul unei persoane fizice sau al unui grup de persoane fizice care acţionează în mod concertat, o entitate economică unică, chiar şi atunci când între acestea nu există în mod formal vreuna dintre relaţiile avute în vedere la art. 3 alin. (3) primul paragraf din această anexă.

Se consideră că acţionează în mod concertat în sensul art. 3 alin. (3) al patrulea parag. din această anexă persoanele fizice care se coordonează pentru a exercita asupra deciziilor comerciale ale întreprinderilor în cauză o influenţă care exclude ca întreprinderile respective să poată fi considerate ca fiind independente una de cealaltă din punct de vedere economic. Îndeplinirea acestei condiţii depinde de împrejurările cauzei şi nu poate în mod necesar să fie subordonată existenţei unor relaţii contractuale între aceste persoane şi nici chiar constatării intenţiei lor de a eluda definiţia microîntreprinderilor şi a întreprinderilor mici sau mijlocii în sensul acestei recomandări ".

În speţă, elementele identificate în procesul-verbal de constatare a neregulilor şi de stabilire a creanţelor bugetare nr. x din 4 martie 2014 prezintă criterii suficiente pentru a aprecia că, prin intermediul unui grup de persoane format din C. şi D., s-au creat relaţii de afiliere în cadrul celor 4 entităţi verificate, în vederea constituirii de avantaje nejustificate către SC A. SRL, în sensul prevăzut în Recomandarea 2003/361/CE şi art. 44 alin. (4) din Legea nr. 346/2004, dat fiind faptul că nu se poate reţine că intimata-reclamantă a acţionat într-o manieră independentă în cadrul proiectului aprobat spre finanţare.

Aşadar, punerea la dispoziţia societăţii reclamante, atât în nume personal cât şi prin intermediul altor societăţi la care erau administratori C. şi D. a spaţiului destinat sediului social, a terenului destinat investiţiei în cadrul proiectului, a fondurilor care să dovedească capacitatea şi sursa de finanţare aferente proiectului necesare la semnarea contractului de finanţare, precum şi a fondurilor necesare implementării proiectului acreditează intenţia creării unor condiţii artificiale pentru obţinerea ajutorului de minimis.

Aceste similitudini ale proiectelor verificate în controlul ex post documentar, alături de celelalte elemente de natură subiectivă care au fost identificate în administrarea activităţii societăţilor controlate sunt de natură a conduce la reţinerea unei conduite asumate a societăţii reclamante în scopul creării în mod artificial a unor condiţii necesare pentru obţinerea finanţării nerambursabile în cadrul Măsurii 312 din schema de ajutor FEADR, în scopul depăşirii plafonului maxim nerambursabil de 200.000 euro de care poate beneficia un solicitant în decursul a trei ani fiscali.

În raport de soluţia jurisprudenţială dată de CJUE în cauza C - 434/12 ++M. sila N., se reţine, din împrejurările concrete ale speţei, că obiectivul măsurii 312 care viza dezvoltarea durabilă a economiei rurale prin încurajarea activităţilor nonagricole în scopul creşterii numărului de locuri de muncă şi a veniturilor adiţionale, nu a fost îndeplinit, proiectele cărora le-a lipsit caracterul autonom fiind derulate de societăţi concentrate într-un grup afiliat, ce restrânge astfel sfera de adresabilitate către alte persoane.

Apărările intimatei-reclamante referitoare la respectarea tuturor condiţiilor necesare la încheierea contractului şi la faptul că niciuna dintre împrejurările reţinute în cuprinsul procesului-verbal nu este interzisă de lege şi că aceste împrejurări au fost cunoscute de către autoritatea recurentă încă de la momentul acordării finanţării, sunt irelevante, cât timp, împrejurările ulterioare constatate de echipa de control conduc la concluzia că aceste condiţii, a căror îndeplinire a condus la obţinerea finanţării, au fost create artificial, exclusiv cu scopul de a obţine finanţarea.

Faptul invocat de intimata-reclamantă că o parte din împrejurările sus-menţionate erau cunoscute de către recurentă la momentul depunerii documentaţiei, nu poate fi luată în considerare, cât timp verificarea efectuată cu ocazia acordării finanţării nu are caracterul absolut, recurenta având posibilitatea de a constata eventualele nereguli, ulterior.

Declanşarea controlului ex-post ulterior decontării tuturor tranşelor de plată, a avut ca obiectiv verificarea întregii documentaţii care a stat la baza semnării contractului de finanţare, la care s-au adăugat informaţiile suplimentare rezultate din perioada de implementare a proiectului, autoritatea contractantă acţionând în cadrul legal care îi conferă dreptul de a efectua un astfel de control.

Clauzele contractului de finanţare semnat de părţile litigante, conferă dreptul autorităţii contractante să monitorizeze proiectul pe o durată de 2 ani de la finalizarea acestuia şi să recupereze sprijinul acordat, în situaţia identificării unor nereguli (art. 3 şi art. 8 din Anexa 1 la contractul de finanţare şi art. 5 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1975/2006).

Aşadar, reţine instanţa de control judiciar că au devenit aplicabile prevederile art. 4 alin. (8) din Regulamentul (CE) nr. 65/2011 "fără a aduce atingere dispoziţiilor speciale, nu se efectuează nicio plată către beneficiarii în cazul cărora s-a stabilit că au creat în mod artificial condiţiile necesare pentru a obţine aceste plăţi, în scopul obţinerii unui avantaj care contravine obiectivelor schemei de ajutor".

Înalta Curte nu poate primi apărarea intimatei-reclamante în sensul inexistenţei neregulii determinate de lipsa prejudiciului, întrucât noţiunea de neregulă este definită la nivel naţional prin art. 2 lit. a) din O.U.G. nr. 66/2011, potrivit căruia: "orice abatere de la legalitate, regularitate şi conformitate în raport cu dispoziţiile naţionale şi/sau europene, precum şi cu prevederile contractelor ori a altor angajamente legal încheiate în baza acestor dispoziţii, ce rezultă dintr-o acţiune sau inacţiune a beneficiarului ori a autorităţii cu competenţe în gestionarea fondurilor europene, care a prejudiciat sau care poate prejudicia bugetul Uniunii Europene/bugetele donatorilor publici internaţionali şi/sau fondurile publice naţionale aferente acestora printr-o sumă plătită necuvenit".

În sensul art. 2 pct. 7 din Regulamentul CE nr. 1083/2006, "neregularitate" înseamnă "orice încălcare a unei dispoziţii a dreptului comunitar care rezultă dintr-un act sau dintr-o omisiune a unui operator economic care are sau ar putea avea ca efect un prejudiciu la adresa bugetului general al Uniunii Europene prin imputarea unei cheltuieli necorespunzătoare bugetului general".

Prin urmare, pentru a se constata existenţa unei nereguli, nu este necesară dovedirea unui prejudiciu ci doar caracterul potenţial prejudiciabil al abaterii, cu efecte asupra bugetului Uniunii, aspect dovedit în speţă, având în vedere că obiectivele propuse la momentul depunerii cererii de finanţare nu au fost atinse de reclamantă.

În jurisprudenţa sa, Curtea de Justiţie a Uniunii Europene a statuat că inclusiv abaterile care nu au un impact financiar precis pot afecta interesele financiare ale Uniunii (C - 465/10 pct. 47, C - 199/03 pct. 31), statul fiind în măsură "să solicite beneficiarului în cauză rambursarea finanţării" (C-465/10 pct. 32), regula generală fiind că orice abatere trebuie să conducă la retragerea avantajului obţinut prin comiterea unei nereguli (C-199/03 pct. 15).

Concluzionând, aşadar, cu privire la aspectele analizate, întrucât sunt întemeiate constatările autorităţii recurente, în sensul săvârşirii de către intimata-reclamantă a unei nereguli în obţinerea şi utilizarea fondurilor europene şi/sau a fondurilor publice naţionale aferente acestora, se reţine că sunt legale actele administrative contestate, prin care, în raport de prevederile art. 11 şi 17 din contractul de finanţare, art. 5 alin. (3) din Regulamentul CE nr. 1975/2006 şi art. 4 alin. (8) din Regulamentul UE nr. 65/2011, s-a constituit în sarcina intimatei-reclamante un debit în cuantum de 833.410,97 RON.

7. Temeiul legal al soluţiei adoptate în recurs

Având în vedere toate aceste considerente, Înalta Curte, în temeiul dispoziţiilor art. 20 alin. (3) din Legea nr. 554/2004 coroborat cu art. 496 C. proc. civ., va admite recursul pârâtei, va casa sentinţa atacată şi, rejudecând cauza, va respinge acţiunea ca neîntemeiată.

PENTRU ACESTE MOTIVE

ÎN NUMELE LEGII

D E C I D E

Admite recursul declarat de Agenţia pentru Finanţarea Investiţiilor Rurale împotriva sentinţei nr. 492 din 24 februarie 2015 a Curţii de Apel Bucureşti, secţia a VIII-a contencios administrativ şi fiscal.

Casează sentinţa recurată şi, rejudecând:

Respinge acţiunea reclamantei SC A. SRL ca neîntemeiată.

Definitivă.

Pronunţată în şedinţă publică, astăzi 18 mai 2017.

Procesat de GGC - CL